ОКРЕМА ДУМКА

судді Кібенко О.Р.

14 липня 2021 року 
м. Київ

Справа №  914/948/20 

1.          Верховний Суд, розглянувши касаційну скаргу Київського квартирно-експлуатаційного управління на рішення Господарського суду Львівської області від 19.08.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 20.01.2021 у справі за позовом Київського квартирно-експлуатаційного управління (далі - Управління) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Благогаз Збут" про визнання укладеними додаткових угод, вирішив закрити касаційне провадження. 
2.             Не можу погодитися з ухваленим колегією суддів рішенням. Вважаю, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена п. 1 ч. 2 ст.   287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), знайшла своє підтвердження та закриття провадження у цій справі є помилковим, з огляду на таке.
3.          Основним питанням, яке постало у цій справі, було право сторони вимагати зміни  ціни за одиницю продукції шляхом укладення додаткової угоди до договору, який був укладений через процедуру публічної закупівлі (тобто застосування п. 2 ч. 4 ст.   36 Закону "Про публічні закупівлі" в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин). 
4.          Скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій вважали, що прейскуранти НАК "Нафтогаз" не можуть підтверджувати докази коливання ціни на усьому ринку, адже НАК "Нафтогаз" є лише одним із суб`єктів ринку природного газу. Тоді як у наведених скаржником справах Верховний Суд вважав прейскуранти НАК "Нафтогаз" належним доказом коливання ціни (постанови від 12.02.2020 у справі №913/166/19, від 26.09.2019 у справі №910/1274/19).
5.             Також, у справі постало питання згоди другої сторони правочину на зміну ціни. Вважаю, що при розгляді справи № 914/948/20 Верховний Суд відповідно до п.4 ст.300 ГПК повинен був врахувати висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об`єднана палата) від 18.06.2021 у справі №927/491/19, яка була прийнята вже після звернення Управління з касаційною скаргою та на яку останнє посилалось у поданих до Верховного Суду додаткових поясненнях.
6.          Розглядаючи справу №927/491/19, Об`єднана палата надала відповіді на питання, подібні до тих, що підлягали вирішенню при розгляді справи №914/948/20, зокрема:
-          чи має право сторона договору відмовитися від укладання додаткових угод про підвищення ціни на товар; 
- яким чином постачальник повинен обґрунтовувати необхідність зміни ціни договору, укладеного на тендері;
- які органи, установи та організації уповноважені надавати інформацію про рівень цін/коливання ціни, яка буде належним документальним підтвердженням факту коливання ціни на ринку; станом на які дати (проміжки часу) повинен бути підтверджений факт коливання ціни на ринках.
7.          У п. 110  постанови Об`єднана палата роз`яснила, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; 
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.  
8.          Аналогічний підхід потрібно було застосувати й у випадку зменшення ціни за одиницю товару, яка мала місце відповідно до обставин справи №914/948/20.
9.          Убачається, що колегія суддів застосувала занадто формальний підхід при визначенні подібності відносин. 
10.          Дійсно, Велика Палата Верховного Суду вказувала, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи (п.32 постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16; п.38 постанови від 25.04.2018 у справі №925/3/7; п.40 постанови від 25.04.2018 у справі №910/24257/16; ухвала від 14.12.20218 у справі №910/21267/16; ухвала від 20.05.2021 у справі №904/6125/20; п.18 ухвали від 15.06.2021 у справі №212/7466/19). Також у постановах Великої Палати Верховного суду зазначалося, що під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п.60 постанови від 23.06.2020 у справі №696/1693/15-ц; п.6.30 постанови від 19.05.2020 у справі №910/719/19;  постанова від 16.01.2019 у справі №757/31606/15-ц; постанова від 12.12.2018 у справі №2-3007/11; п.5.5 постанови від 19.06.2018 у справі №922/2383/16; п.8.2 постанови від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г).
11.          Водночас, потрібно враховувати, що досягнути повного збігу всіх зазначених обставин у двох різних справах неможливо. Відповідно, враховуючи різноманіття можливих правовідносин, в межах яких така норма права може бути застосована, для забезпечення однакового застосування норми права визначальним при визначенні подібних правовідносин мають бути ті ознаки, які впливають на їх матеріально-правове регулювання (тобто можливість застосування до них відповідної норми). Якщо різниця у відносинах не породжує застосування до них різного правового регулювання, то правовідносини можуть вважатися подібними. 
12.          Так, незважаючи на той факт, що у правовідносинах у справах, на які посилався скаржник, та у справі, що розглядається, наявна певна різниця обставин, однак:
- до відносин підлягала застосування одна й та сама норма - ч.4 ст.36 Закону "Про публічні закупівлі", 
- вирішувалося однакове ключове питання - правомірність зміни ціни на газ (при цьому не має значення відбувалося зменшення чи збільшення ціни, різниця у позовних вимогах, предметі закупівлі тощо).
13.          Враховуючи викладене, вважаю, що закриття касаційного провадження у  цій справі через її неподібність зі справами, на які посилався скаржник, є помилковим, оскільки в цих справах подібний зміст правовідносин та схожими є питання, щодо яких Верховний Суд повинен надати висновок при розгляді справи. 
14.          З огляду на викладене, Верховному Суду необхідно було переглянути справу в межах заявлених вимог касаційної скарги та з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, та ухвалити рішення по суті спору. 
Окрему думку складено відповідно до ч.3 ст.34 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя                                                                                           О. Кібенко