ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
15 вересня 2021 року           справа №200/1574/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача Геращенка І.В., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченка І.В.
секретар судового засідання – Ашумов Т.Е.,  
за участю:  позивача – ОСОБА_1 
представника відповідача –  Лушер Н.М.,
розглянув у відкритому  судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 , Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі  № 200/1574/21-а (головуючий І інстанції Загацька Т.В., повний текст складений у м. Слов`янську Донецької області) за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання бездіяльності протиправною, стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 (далі – позивач) звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач) про визнання протиправною бездіяльності щодо несвоєчасного виконання рішення суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/5411/20-а, яким допущеного до негайного виконання у частині поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 року; стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення від 12 жовтня 2020 року у справі №200/5411/20-а, допущеного до негайного виконання у частині поновлення на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 року, за період з 13.10.2020 року по 31.01.2021 року включно, в сумі 164369,20 грн., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 18.05.2021 року позов задоволено частково:
- визнано протиправною бездіяльність відповідача щодо несвоєчасного виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №200/5411/20-а, яким допущено до негайного виконання у частині поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 року;
- стягнуто з відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки виконання рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №200/5411/20-а, допущеного до негайного виконання у частині поновлення позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 року, за період з 13.10.2020 року по 31.01.2021 року включно, в сумі 76749,75 грн., з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів;
- у задоволенні іншої частини позовних вимог – відмовлено (а.с. 156-159).
Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин, просив скасувати або змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду та задовольнити позов щодо стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду в сумі 164369,20 грн. Важає невірним розрахунок суду першої інстанції суми середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду (а.с. 163-167).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати рішення суду та відмовити у задоволенні позову. Вважає, що відсутні підстави для стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду, оскільки відповдіачем у добровільному порядку, у строк, коли це фактично стало можливим – 31.12.2020 року, виконано рішення суду про поновлення позивача на посаді. Крім того, суд безпідставно визначив період вимушеного прогулу по 31.01.2021 року, оскільки рішення суду в частині поновлення на посаді виконано наказом від 31.12.2020 року, яким позивача поновлено на попередній посаді. 
Позивач в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, заперечував проти доводів апеляційної скарги відповідача.
Відповідач в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги, заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача.
Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення сторін,  вивчив доводи апеляційних скарг, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про наявність підстав для зміни рішення, виходячи з наступного.
Позивач з 11.12.2012 року до 04.05.2020 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.
Наказом прокуратури Донецької області №368-к від 04.05.2020 року позивача звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури (а.с. 127).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 року у справі №200/5411/20-а позовні вимоги ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 09.04.2020 № 303 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 року № 368-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05.05.2020 року. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.05.2020 по 12.10.2020 в сумі 112566,30 грн. В решті позовних вимог відмовлено. Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць звернуто до негайного виконання (а.с. 42-65).
Постановою суду апеляційної інстанції від 07.09.2021 року рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/5411/20-а – скасовано частково. Абзац четвертий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/5411/20-а викладено в такій редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області, з 05 травня 2020 року».В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі № 200/5411/20-а – залишено без змін.
Постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби від 03.12.2020 року ВП №63800338 відкрито виконавче провадження за вказаним виконавчим документом (а.с. 130).
Постановою головного державного виконавця від 15.02.2021 року ВП №63800338 виконавчий лист № 200/5411/20-а повернуто стягувачу (а.с. 139).
Наказом Донецької обласної прокуратури №1946-к від 31.12.2020 року скасовано наказ прокурора Донецької області №368-к від 04.05.2020 року про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури. Поновлено позивача на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року. Підстава: постанова про відкриття виконавчого провадження №63800338 від 03.12.2020 року, рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 року у справі №200/5411/20-а (а.с. 128).
Судом першої інстанції в судовому засіданні встановлено, що позивач з 19.03.2021 року працює на посаді слідчого в Територіальному управлінні Державного бюро розслідувань, розташованому у м.Краматорську.
Згідно довідки про середньомісячну заробітну плату від 02.07.2020 року №18-85-830 встановлено, що останніми 2 повними календарними місяцями, які передували звільненню ОСОБА_1 , є березень та квітень 2020 року. Відповідно до зазначеної довідки середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 на момент звільнення складає 1023,33 грн.
Згідно ч. 1 ст.129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.
Згідно  п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
За змістом ч.ч. 1, 7 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Згідно ст.236 КЗпП України у разі затримки власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.
За приписами ст. 1 Закону України від 02.06.2016 року №1404-VIII «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно ч. 2 ст. 65 Закону № 1404 рішення вважається виконаним боржником з дня видання відповідно до законодавства про працю наказу або розпорядження про поновлення стягувача на роботі та внесення відповідного запису до трудової книжки стягувача, після чого виконавець виносить постанову про закінчення виконавчого провадження.
Стаття 236 КЗпП України не містить застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, якщо працівник не вчинив додаткові дії, що вказують на його бажання поновитися на роботі.
Добровільне виконання рішення суду боржником – це його законодавчо встановлений обов`язок. Зазначений обов`язок не є похідним від дій особи (подання заяви чи виконавчого листа для відкриття виконавчого провадження), яку поновлено на роботі.
Таким чином, рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.
За ст.236 КЗпП України виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
В постанові від 12.06.2019 у справі №826/18436/16 Верховний Суд зазначив, що наведений обов`язок виплатити поновленій на посаді особі середній заробіток за час вимушеного прогулу не залежить від обставин та причин невиконання судового рішення про поновлення такої особи на посаді.
З аналізу правових норм, що застосовуються до спірних правовідносин випливає, що законодавець передбачає обов`язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення на роботі працівника в разі його незаконного звільнення. Цей обов`язок виявляється у тому, що роботодавець зобов`язаний видати наказ про поновлення працівника на роботі відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде це рішення оскаржуватися.
Відповідальність за затримку власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, встановлена статтею 236 КЗпП України, згідно якої виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі проводиться незалежно від вини роботодавця в цій затримці.
Середній заробіток за своїм змістом є державною гарантією, право на отримання якого виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Закон пов`язує цю виплату виключно з фактом затримки виконання рішення про поновлення на роботі.
Для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після ухвалення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 12.10.2020 року у справі №200/5411/20-а виконано наказом № 1946-к від 31.12.2020 року про поновлення позивача на попередній посаді.
Отже, відповідач допустив затримку виконання рішення суду, що тягне за собою обов`язок роботодавця виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки.
Судом апеляційної інстанції враховано висновки Верховного Суду в постанові від 24.12.2020 року у справі № 807/2434/15.
Суд відхиляє доводи відповідача в якості підстави невиконання рішення суду про те, що позивач не з`явився до відділу кадрової роботи та державної служби обласної прокуратури, оскільки норми КЗпП України не містять застережень, що власник або уповноважений ним орган не відповідає за затримку виконання рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, у разі якщо працівник не вчинив додаткових дій, що вказують на його бажання поновитися на роботі.
Суд вважає, що негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно виконується не з часу набуття ним законної сили (як це передбачено для переважної більшості судових рішень), а негайно з часу його проголошення (постановлення).
Аналогічна правова позиція визначена Верховним Судом в постановах від 09.02.2018 року у справі №П/811/218/14, від 16.02.2018 року у справі №807/2713/13-а.
Апеляційний суд  не бере до уваги доводи позивача про те, що оскільки рішенням суду позивача поновлено на посаду в Донецьку обласну прокуратуру, в якій з 11.09.2020 року встановлені інші посадові оклади прокурорів, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час затримки виконання рішення суду у сумі 164369,20 грн., оскільки рішенням суду позивача поновлено на попередній посаді в прокуратурі Донецької області, а не в Донецькій обласній прокуратурі. 
Відповідно до ч. 3 п .32 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів», у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.
Відповідно до положень «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.)
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до довідки про середньомісячну заробітну плату від 15.05.2020 року останніми 2 повними календарними місяцями, які передували звільненню є березень та квітень 2020 року (а.с. 28).
Середньоденна заробітна плата позивача на момент звільнення складає 1023,33 грн.
Кількість робочих днів за період з 13 жовтня 2020 року по 31 грудня 2020 року складає 55 днів  відповідно: жовтень 2020 року – 13  день, листопад 2020 року – 21 день, грудень 2020 року – 21 дні.
Таким чином, відповідач  має виплатити позивачу середній заробіток за 55  робочі дні в сумі 56283,15  грн.
З вказаної суми слід відрахувати податки, збори та інші обов`язкові платежі, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи.
На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду.
Водночас, суд першої інстанції невірно визначив період такої затримки та відповідно невірно визначив суму, що підлягає стягненню.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції частково вірно вирішив справу по суті позовних вимог, внаслідок невідповідністі висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, внаслідок чого рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення періоду затримки виконання рішення суду та розрахунку суми, що підлягає стягненню.
Керуючись ст.ст. 242, 250, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Донецької обласної прокуратури – задовольнити частково.
Рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі  № 200/1574/21-а за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури про визнання бездіяльності протиправною, стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду  - змінити в описовій, мотивувальній та резолютивній частинах в частині визначення періоду затримки виконання рішення суду та суми, що підлягає стягенню.
В абзаці третьому резолютивної частини рішення  Донецького окружного адміністративного суду від 18 травня 2021 року у справі  № 200/1574/21-а замість дати «31.01.2021» зазначити дату «30.12.2020», замість суми «76749,75 (сімдесят шість тисяч сімсот сорок дев`ять гривень сімдесят п`ять копійок)» зазначити суму «56283,15 грн. (п`ятдесят шість тисяч двісті вісімдесят три гривні 15 копійок)».
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Повний текст постанови складений 15 вересня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду  протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий                                                                             І.В. Геращенко

            Судді:                                                                                              Т.Г. Гаврищук

                                                                                                                     І.В. Сіваченко