ПОСТАНОВА
Іменем України 
 
13 липня 2021року
м. Київ
справа № 220/1985/19
провадження № 51-1248км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
 
за участю:
 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                     ОСОБА_5 ,
засудженого                                     ОСОБА_6 ,
                                                            
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 24 лютого 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року за обвинуваченням 
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця                 м. Кіровоград та мешканця АДРЕСА_1 ,  громадянина України, учасника бойових дій, раніше не судимого, 
-          у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 24 лютого 2020 року  ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробовуванням та іспитовим строком на 2 роки з покладенням відповідних обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК. 
 
Як встановив суд, ОСОБА_6 , маючи досвід поводження із зброєю, боєприпасами та вибуховими речовинами, при проходженні військової служби, достовірно знаючи, що бойові припаси та вибухові речовини відносяться до предметів, обмежених у обігу та не можуть знаходитися у власності громадян без спеціального дозволу, в порушення вимог Інструкції по організації обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Міністра оборони України від 29.06.2005 р. № 359 (у редакції від 22.12.2015 р.), ст. ст. 3,4,6 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних силах України», ст. ст. 9 -12, 16, 127, 128 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (у редакції 28.12.2015 р.), ст. ст. 1,4 Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (у редакції від 05.03.2015 р.), п.п. 7,8,15,16 Положення про порядок обліку, збереження, списання та використання військового майна у Збройних Силах України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1225 від 04.08.2000 року (у редакції від 24.03.2016 року), Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 р., п.п. 1-3,9,11,15 «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 р. № 576, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, тобто діючи у формі прямого умислу, вчинив придбання та носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу. 
Так, у липні 2016 року (більш точна дата не встановлена), у місцях виконання завдань в зоні проведення АТО на території Донецької області в районі смт Мар`їнка, ОСОБА_6 , під час проходження військової служби у військовій частині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », без передбаченого законом дозволу, у невстановлений спосіб придбав на блок-посту, розташованому на АДРЕСА_2 , ручну осколкову гранату типу РГД-5 (1 од) з маркуванням «61-80 Т», корпус оборонної осколкової ручної гранати типу Ф-1 (1 од) з маркуванням «107 46-80 Т», засоби підриву (детонування) уніфіковані запали ручної гранати, модернізовані, дистанційної дії типу УЗРГМ-2 (1 од), та УЗРГМ (1 од), що відносяться до категорії бойових припасів. 
Крім того, у цей же період ОСОБА_6 , діючи без передбаченого законом дозволу, у кімнаті, яка розташована на опорному пункті в смт Мар`їнка Донецької області, зі знайденої пляшки відсипав порох загальною масою 333,5 г, що є вибуховою речовиною. 
 
У подальшому, діючи умисно, усвідомлюючи, що вищезазначені предмети являються бойовими припасами та вибуховою речовиною, у порушення визначеного порядку, не повідомив керівництво військової частини, органи військового управління та поліцію про вказаний факт, а знаходячись у місті дислокації військової частини у АДРЕСА_2 , не маючи права на вчинення даних дій, 27.07.2016 року помістив до свого речового мішка вибухову речовину метальної дії - нітроцелюлозний (бездимний) одноосновний порох масою 333,5 г; корпус наступальної осколкової ручної гранати типу РГД-5  (1 од) , корпус оборонної осколкової ручної гранати типу Ф-1 (1 од), засоби підриву (детонування) уніфіковані запали ручної гранати, модернізовані, дистанційної дії типу УЗРГМ-2                    (1 од) та УЗРГМ (1 од), які відносяться до категорії бойових припасів. Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне носіння бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, 27.07.2016  привіз дані речовини до відділення № 1 ТОВ «Нова пошта», розташованого у будинку № 22 по вул. Гагаріна у смт. Велика Новосілка Донецької області у речовому мішку, що мав при собі, де ці бойові припаси було виявлено та вилучено співробітниками поліції.
 
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок та ухвалу апеляційного суду, а кримінальне провадження щодо   ОСОБА_8 закрити за відсутністю події кримінального правопорушення.Вважає, що під час досудового розслідування та судового розгляду не було належним чином перевірено доводи  ОСОБА_8 про те, що він, як військовослужбовець, що несе службу у зоні АТО, мав відповідний дозвіл на придбання та носіння боєприпасів і вибухових речовин. 
У запереченнях на касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 - прокурор просить залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_8 без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні: 
-                   засуджений   ОСОБА_9 підтримав касаційну скаргу свого захисника, просив судові рішення щодо нього скасувати, провадження закрити;
 
-                      прокурор просив залишити касаційну скаргу захисника  ОСОБА_7 без задоволення, а судові рішення щодо   ОСОБА_8 без зміни.
 
Мотиви Суду 
Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі та запереченнях на неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 – 414 КПК.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК.
За змістом ч. 3 ст. 374 КПК, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
При цьому, в залежності від встановлених в ході судового розгляду фактичних обставин, здійснюється юридична оцінка дій, тобто застосування кримінального закону.
Проте, зміст вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 свідчить про його суперечливість в частині застосування норм матеріального права при юридичній оцінці вчинених вказаною особою діянь за встановлених та описаних у ньому фактичних обставин.
Зважаючи на приписи ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Проте, суд апеляційної інстанції при перегляді вироку щодо ОСОБА_6 вказаних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком Великоновосілківського районного суду Донецької області від 24 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 , його захисником ОСОБА_7 було подано апеляційну скаргу, в якій сторона захисту вказувала на істотні порушення КПК, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, та відсутність самої події кримінального правопорушення. 
На обґрунтування своїх вимог захисник зазначав про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неповноту, однобічність досудового розслідування та судового розгляду. Стверджував, що в обвинувальному акті при викладенні обвинувачення, висунутого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК, невірно зазначалось, що останній не мав дозволу на поводження з боєприпасами та вибуховими речовинами.Відповідно до ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні, на думку захисника, зроблено не було.
Суд апеляційної інстанції у порушення статей 370, 419 КПК, не мотивувавши належним чином свою ухвалу, залишив вирок суду щодо ОСОБА_6 без змін.
При цьому, замість ґрунтовного спростування тверджень захисника шляхом аналізу всіх доказів в аспекті статей 84-86, 90 КПК й правильності їх оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, як це передбачено ст. 94 КПК, апеляційний суд по суті виклав зміст вироку, відображені в ньому докази та висновки суду першої інстанції попри те, що вони оспорювалися.
Зокрема, суд апеляційної інстанції, не перевіривши доводи апеляційної скарги захисника про наявність передбаченого законом дозволу на придбання та носіння боєприпасів і вибухових речовин погодився зі встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами щодо відсутності такого дозволу.
Як вбачається зі змісту ухвали, апеляційний суд, у порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначив мотивів залишення апеляційної скарги без задоволення, обмежившись формальною вказівкою на те, що доводи апеляційної скарги спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, диспозицією ч. 1 ст. 263 КК передбачено, що кримінально караним є носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу.
Визначення, що міститься у частині 1 статті 263 КК - «без передбаченого законом дозволу», є одним із елементів гіпотези норми, який - поряд із загальними елементами умов настання кримінальної відповідальності, що містяться в Загальній частині Кримінального кодексу України, - визначає можливість застосування диспозиції і, відповідно, санкції частини першої статті 263 КК.
Так, зі змісту судових рішень вбачається, що ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, а саме: за придбання та носіння бойових припасів і вибухових речовин без передбаченого законом дозволу.
Втім, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції не було перевірено версію сторони захисту про наявність такого дозволу у                  ОСОБА_6 , як у військовослужбовця, що проходив військову службу по мобілізації в зоні АТО. Оскільки вказані обставини мають вирішальне значення для встановлення судом наявності у діях особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, суд першої інстанції мав дослідити якими нормативно-правовими актами передбачено видачу таким військовослужбовцям дозволу на придбання та носіння бойових припасів, вибухових речовин; порядок, спосіб та форму видачі такого дозволу; обсяг бойових припасів та вибухових речовин, на який видається зазначений дозвіл (у разі його наявності), а також чи поширювався такий дозвіл (у разі його наявності) на вилучені у ОСОБА_6 бойові припаси, вибухові речовини. 
Отже, лише після з`ясування всіх вищевказаних обставин кримінального провадження, суд першої інстанції міг прийти до висновку про наявність чи відсутність передбаченого законом дозволу на придбання, носіння інкримінованих  ОСОБА_6 бойових припасів, вибухових речовин та, відповідно, про наявність чи відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК.
Суд апеляційної інстанції, всупереч вимогам ст. 419 КПК, розглядаючи апеляційну скаргу сторони захисту, не звернув уваги на допущені судом першої інстанції порушення, належним чином не перевірив викладені у скарзі доводи, не провів ретельного аналізу й оцінки доказів, на які посилався захисник.
Допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід задовольнити частково, ухвалу апеляційного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції. 
Під час апеляційного перегляду слід усунути зазначені порушення, повно та всебічно перевірити доводи поданої на вирок апеляційної скарги, та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись статтями  412, 419, 433-436, 439-442 КПК,  колегія суддів
ухвалила: 
касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
 
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 02 грудня 2020 року за обвинуваченням  ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. 
 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
 
Судді:
 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_10                                       ОСОБА_3