П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  120/1603/20-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Бошкова Юлія Миколаївна   
Суддя-доповідач -  Іваненко Т.В.   
15 липня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Граб Л.С.  Сторчака В. Ю. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Бень Я.О., 
представників відповідача,  

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області про визнання протиправним та скасування рішення і зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
у квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовом до Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення №25 від 26 лютого 2020 року Стрижавської селищної ради Вінницького району;
- зобов`язати Стрижавську селищну раду Вінницького району у встановлений чинним законодавством термін видати дозвіл на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та здійснити передбачені законодавством дії для реалізації позивачем права на отримання у власність земельної ділянки площею 0,4 га, із земельної ділянки площею 4,6164 га, кадастровий номер 0520655900:02:009:1256, розташованій по АДРЕСА_1 .

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач зазначає, що клопотання позивача суперечить Генеральному плану смт Стрижавка, а тому надання дозволу на розробку проекту землеустрою суперечитеме вимогам законодавства. Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що прийняття рішення про зобов`язання надати дозвіл на розробку проекту землеустрою  є втручанням у дискреційні повноваження органу державної влади. 

В судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги та просили суд задовольнити її.
Позивач в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду справи

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників відповідача, перевіривши в межах доводів апеляційної скарги законність та обґрунтованість судового рішення, повноту встановлення обставин справи, застосування норм матеріального і процесуального права, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких мотивів.

З обставин справи встановлено, що згідно договору дарування від 03.08.2018 ОСОБА_2 передав безоплатно у власність (подарував), а ОСОБА_1 прийняв дарунок 4/100 частки в праві власності на господарський двір загальною площею 1159,4 кв. м, що розташований за адресою АДРЕСА_2 та знаходиться на земельній ділянці площею 4,6164 га. Дана частка господарського двору складається з будівлі свинарника №5 літ "Е". Згідно п.1.1 вказаного договору, зазначена нерухомість знаходиться на земельній ділянці з кадастровим номером 05200655900:02:009:1256 та перебуває в оренді ОСОБА_2 згідно договору оренди від 23.10.2010.
03.04.2019   ОСОБА_1  звернувся до голови Стрижавської селищної ради з клопотанням від 22.03.2019 про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,4000 га на території Стрижавської селищної ради, Вінницького району, Вінницької області у власність для ведення особистого селянського господарства. В якості додатків надав: копію паспорта, копія ідентифікаційного коду, викопіювання, копія Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, заяву про надання згоди землекористувачем на вилучення земельної ділянки, копію витягу з Державного реєстру речових прав про реєстрацію договору оренди земельної ділянки.
Листом Стрижавської селищної ради від 25.04.2019 №786 повідомлено позивача, що рішенням постійної комісії Стрижавської селищної ради з питань раціонального використання земельних ресурсів, охорони навколишнього середовища та агропромислового комплексу відмовлено у наданні дозволу на виготовлення проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,4000 га із земельної ділянки площею 4,6164 га кадастровий номер 05200655900:02:009:1256, цільове призначення: 01.01 для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, так як рішенням 42 сесії 7 скликання Стрижавської селищної ради від 30.01.2019 №21 надано дозвіл ОСОБА_2 на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 4,6164 га кадастровий номер 05200655900:02:009:1256 на п`ять окремих земельних ділянок без зміни цільового призначення. Рекомендували виконати рішення 42 сесії 7 скликання Стрижавської селищної ради від 30.01.2019 №21 та подати на затвердження технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки комунальної власності. Вказано, що відповідно до ч.5 ст.46 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" вказане клопотання буде винесене на розгляд пленарного засідання чергової сесії Стрижавської селищної ради.
Рішенням 46 сесії 7 скликання Стрижавської селищної ради від 29.05.2019 №22 відповідно до ст.12, 81, 118, 12, п.1 ст.122, п. е) ч.1 ст.141, п.4 ст.24 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", враховуючи рішення  постійної комісії  з питань раціонального використання земельних ресурсів, охорони навколишнього середовища та агропромислового комплексу Стрижавської селищної ради, протокол №177 від 18.04.2019, керуючись п.34 ч.1 ст.26 Закону України "Про місце самоврядування в Україні" відмовлено у наданні дозволу гр. ОСОБА_1 на виготовлення проекту із землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею: 1,000 га із земельної ділянки, площею 4,6164 га кадастровий номер 05200655900:009:1256, враховуючи те, що рішенням Стрижавської селищної ради від 30.01.2019 №21 надано дозвіл ОСОБА_2 на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки площею 4,6164 га кадастровий номер 05200655900:009:1256 на п`ять окремих земельних ділянок без зміни цільового призначення.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду.
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 12.11.2019 року, яке набрало законної сили по справі №120/2820/19-а визнано протиправним та скасовано рішення Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області №22 від 29.05.2019 р. та зобов`язано Стрижавську селищну раду Вінницького району Вінницької області повторно розглянути клопотання ОСОБА_1 від 22.03.2019 р. (одержане 03.04.2019 вх.№98) про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,4 га у власність для ведення особистого селянського господарства на території Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області.
На виконання даного рішення суду Стрижавською селищною радою прийнято рішення №25 від 26.02.2020 року, яким ОСОБА_1 відмовлено у наданні дозволу у зв`язку з невідповідністю місця розташування об`єкта Генеральному плану та плану зонування території населеного пункту смт Стрижавка.
Не погоджуючись з вказаними рішеннями суб`єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 Конституції України право власності на землю гарантується. Це право надувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.
Згідно зі статтею 78 Земельного кодексу України право власності на землю - це право володіти, користуватися і розпоряджатися земельними ділянками. Право власності на землю набувається та реалізується на підставі Конституції України, цього Кодексу, а також інших законів, що видаються відповідно до них.
Відповідно до положень статті 143 Конституції України територіальні громади села, селища, міста безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності.
Статтею 12 ЗК України визначено повноваження сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст, зокрема пункт а) передбачає розпорядження землями територіальних громад,  пункт б) передбачає передачу земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу, в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.
Аналогічні повноваження встановлені у п. 34 ч. 1 ст. 26 та ст. 33 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".
Згідно зі ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" відповідна рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішення. Рішення приймаються на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.
Таким чином, приписи Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Земельного кодексу України визначають виключну компетенцію селищних рад щодо передачі земельних ділянок територіальних громад у власність чи користування громадян та юридичних осіб. Вирішення питань про передачу земель територіальної громади у власність чи користування є виключним правом селищної ради як суб`єкта права власності на землю.
Відповідно положень статті частини 1 статті 123 ЗК України надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади або органами місцевого самоврядування.
Рішення зазначених органів приймається на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у разі:
надання земельної ділянки із зміною її цільового призначення;
формування нової земельної ділянки (крім поділу та об`єднання).
Надання у користування земельної ділянки, зареєстрованої в Державному земельному кадастрі відповідно до Закону України "Про Державний земельний кадастр", право власності на яку зареєстровано у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, без зміни її меж та цільового призначення здійснюється без складення документації із землеустрою.
Надання у користування земельної ділянки в інших випадках здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). У такому разі розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, крім випадків, коли особа, зацікавлена в одержанні земельної ділянки у користування, набуває право замовити розроблення такої документації без надання такого дозволу.
Частиною другою статті 123 ЗК України визначено, що особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.
У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.
Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування в межах їх повноважень у місячний строк розглядає клопотання і дає дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або надає мотивовану відмову у його наданні. Підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації, схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку.
Забороняється відмова у наданні дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок, місце розташування об`єктів на яких погоджено відповідним органом виконавчої влади або органом місцевого самоврядування згідно із статтею 151 цього Кодексу (частина 3 статті 123 ЗК України).
Оцінюючи правомірність прийнятого рішення Стрижавської селищної ради від 26.02.2020 року №25, суд наголошує, що відповідно частини другої статті 123 ЗК України особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки.
У клопотанні зазначаються орієнтовний розмір земельної ділянки та її цільове призначення. До клопотання додаються графічні матеріали, на яких зазначено бажане місце розташування та розмір земельної ділянки, письмова згода землекористувача, засвідчена нотаріально (у разі вилучення земельної ділянки). Верховній Раді Автономної Республіки Крим, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, органам виконавчої влади або органам місцевого самоврядування, які передають земельні ділянки державної чи комунальної власності у користування відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, забороняється вимагати додаткові матеріали та документи, не передбачені цією статтею.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що клопотання позивача відповідало вимогам частини 2 статті 123 ЗК України. А також містить письмову згоду землекористувача ОСОБА_2 на вилучення із переданої йому в користування  земельної ділянки площею 4,6164 га, розташованої в АДРЕСА_3 , кадастровий номер 0520655900:02:009:1256, переданої для ведення товарного сільськогосподарського виробництва для подальшої передачі орієнтовно 0,4000 га у власність ОСОБА_1 .

Між тим, встановлено, що підставою для відмови у наданні дозволу на виготовлення проекту землеустрою відповідач вказав позивачу на невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам Генерального плану та плану зонування території населеного пункту Стрижавка.
Однак, як вірно зауважив суд першої інстанції, посилання на невідповідність Генеральному плану є протиправним, оскільки позивач звернувся з клопотанням до відповідача про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою 22.03.2019 року, а Генеральний план зонування території смт Стрижавка було затверджено рішенням Стрижавської селищної ради 29.05.2019 року.
Крім того, у справі № 120/2820/19-а відповідач вказував уже на цей аргумент, однак суд його відхилив та зазначив, що на час звернення позивача із клопотанням про надання дозволу на виготовлення документації із землеустрою не існувало Плану зонування території смт Стрижавка Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
З урахуванням встановлених обставин справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідач, відмовляючи повторно позивачу у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, діяв протиправно, всупереч передбаченим нормам Земельного кодексу України, а тому суд доходить висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення.

Доводи апелянта про втручання у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, суд апеляційної інстанції оцінює критично, виходячи з наступних міркувань.
Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може".
Натомість у цій справі апелянт помилково вважав свої повноваження дискреційними. Апелянт не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд, зокрема, надати дозвіл або ні. Безперечно, правомірним у даному випадку є лише один варіант поведінки, залежно від фактичних обставин.
Тому в спірних правовідносинах єдиним правильним способом захисту порушеного права було саме зобов`язання апелянта надати бажаний для позивача дозвіл.
Згідно із ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
У багатьох рішеннях Європейський суд зазначав, що захист, який пропонується в статті 13, має поширюватись на всі випадки обґрунтованих заяв про порушення прав і свобод, які гарантуються Конвенцією (наприклад, рішення у справі «Класс та інші проти Федеративної Республіки Німеччини»).
В пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності небезпідставної заяви за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п. 75 рішення у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005).Крім того, аналізуючи національні системи правового захисту на предмет дотримання права на ефективність внутрішніх механізмів в аспекті забезпечення гарантій, визначених статтею 13 Конвенції, Суд вказує на те, що для того, щоб бути ефективним, засіб захисту має бути:
- незалежним від будь-якої вжитої на розсуд державних органів дії, бути безпосередньо доступним для тих, кого він стосується (рішення від 6 вересня 2005 року у справі «Гурепка проти України», п. 59);
- спроможним запобігти виникненню або продовженню стверджуваному порушенню чи надати належне відшкодування за будь-яке порушення, яке вже мало місце (рішення від 26 жовтня 2000 року у справі «Кудла проти Польщі», п. 158; рішення від 16 серпня 2013 року у справі «Гарнага проти України», п. 29).
Отже, «ефективний засіб правового захисту» в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права і одержання особою бажаного результату. Водночас винесення рішень, які не призводять безпосередньо до змін в обсязі прав та забезпечення їх примусової реалізації, не відповідає зазначеній нормі.
Колегія суддів зазначає, що апелянт вдруге відмовляє позивачу у задоволенні клопотання  про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки, що ставить під сумнів добросовісність дій апелянта по відношенню до права позивача.
Тому беручи до уваги повторюваний характер протиправної відмови, а також те, що позивач у кожному із двох випадків вимушений звертатися за захистом своїх прав до суду з одного й того ж питання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність врахування положень ст. 13 Конвенції з метою захисту прав позивача, гарантованих ст. 6 Конвенції та зобов`язання апелянта прийняти рішення, яке б забезпечило повний захист порушених прав.
Крім того, колегією суддів враховується, що згідно з ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Частиною першою статті 6 КАС України визначено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
В силу вимог п.п. 4, 10 ч. 2 ст. 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення: про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.
У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача-суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд (ч. 4 ст. 245 КАС України).

У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Враховуючи зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах законодавства та не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області залишити без задоволення, а  рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 05 листопада 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   15 липня 2021 року.

Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Сторчак В. Ю.