П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №  240/16479/20 
                                                            Головуючий у 1-й інстанції:  Липа Володимир Анатолійович 
                                        Суддя-доповідач:  Моніч Б.С. 

09 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Моніча Б.С. 
суддів:  Капустинського М.М.  Шидловського В.Б. 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу  Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки  на  рішення   Житомирського окружного адміністративного суду  від  15 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про  визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ, КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У вересні 2020 року до суду звернувся ОСОБА_1 з адміністративним позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 15 травня 2018 року по 22 липня 2020 року відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначив, що на день звільнення зі служби відповідачем було затримано проведення з ним розрахунку при звільненні, а саме: виплату належної позивачу компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, яку відповідачем здійснено лише 22 липня 2020 року, чим порушено вимоги Кодексу законів про працю України.

ІІ. ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії - задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язано ІНФОРМАЦІЯ_2 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 15 травня 2018 року по 22 липня 2020 відповідно до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.

ІІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як встановлено із матеріалів справи, позивач проходив військову службу у Збройних Силах України.
Відповідно до витягу з наказу військового комісара Ємільчинського районного військового комісаріату від 15 травня 2018 року №78 ОСОБА_1 з 15 травня 2018 року виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Однак, відповідачем при звільненні не було проведеного остаточного розрахунку з позивачем, а саме: не виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки.
22 липня 2020 року позивачу на виконання рішення суду від 20 лютого 2020 року, виплачено грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, що підтверджується довідкою про зарахування на карту позивача від 26 серпня 2020 року.
Позивач, вважаючи, що непроведення відповідачем остаточного розрахунку при звільненні є порушенням його права на соціальний захист та є підставою для відповідальності за статті 117 КЗпП України, звернувся до суду з даним позовом.

IV. ОЦІНКА СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що не проведення з вини уповноваженого органу розрахунку з працівником у строк передбачений статтею 116 КЗпП України, є підставою для відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку. Після ухвалення судового рішення про стягнення заборгованості із заробітної плати роботодавець не звільняється від відповідальності, передбаченої статтею 117 КЗпП України, а саме: виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, тобто за весь період невиплати власником або уповноваженим ним органом належних працівникові при звільненні сум.
Враховуючи зміст статті 117 КЗпП України, яка передбачає відповідальність власника за затримку розрахунку при звільненні, підставою для якої є факт порушення власником строків розрахунку при звільненні та вина власника, суд першої інстанції вважає обґрунтованими вимоги позивача і задовольнив позов шляхом зобов`язання відповідача нарахувати на виплатити позивачу розрахований на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. № 100 середній заробіток за час затримки розрахунку з 15.05.2018 по 22.07.2020.

V. ДОВОДИ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, оскаржив його в апеляційному порядку з вимогою скасувати рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.
Апеляційну скаргу представник відповідача мотивує тим, що трудові відносини та військова служба мають різну правову природу та врегульовані різним законодавством, отже, передбачені законодавством про працю норми її оплати і порядок вирішення спорів про останню не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб, оскільки вони врегульовані спеціальним законодавством і не підпадають під дію загального трудового права. Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини. А тому, у законодавстві, яке регулює проходження військової служби гарантування своєчасного розрахунку при звільненні забезпечується не за рахунок відповідальності власника у вигляді виплати середнього заробітку, а за рахунок надання військовослужбовцю права продовжувати службу та отримувати грошове забезпечення протягом відповідного часу.
Відтак вказує, що питання проходження військової служби військовослужбовцями і виплата їм грошового забезпечення регулюються окремим законодавством і на них не поширюються норми статтей 16 і 117 КЗпП та постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".
Окрім того, повідомлено, що 31 жовтня 2020 року на підставі вимог спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України здійснено переформування Житомирського обласного військового комісаріату у Житомирський обласний територіальний центр комплектування та соціальної підтримки.
Позивач правом подати відзив на апеляційну скаргу не скористався.

VI. ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ
Апеляційний суд, перевіривши доводи апеляційної скарги, виходячи з меж апеляційного перегляду, визначених статтею 308 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України), а також, надаючи оцінку правильності застосування судом норм матеріального чи порушення норм процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією із встановлених Державою гарантій права на своєчасне одержання винагороди за працю є передбачений Кодексом законів про працю України обов`язок роботодавця виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні по день фактичного розрахунку.
Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та Постановою Кабінету Міністрів України "Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб" від 30 серпня 2017 року №704 регулюються правовідносини з приводу грошового забезпечення військовослужбовців.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20 грудня 1991 року №2011-ХІІ (надалі - Закон) соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі. Законодавство про соціальний і правовий захист військовослужбовців базується на Конституції України і складається з цього Закону та інших нормативно-правових актів. Цим Законом передбачено, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, гарантіями цих прав і свобод, закріпленими в Конституції України та законах України, з урахуванням особливостей, встановлених цим та іншими законами. У зв`язку з особливим характером військової служби, яка пов`язана із захистом Вітчизни, військо військовослужбовцям надаються визначені законом пільги, гарантії та компенсації.
Статтею 2 Закону №2011-ХІІ встановлено, що ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Так, відповідно до частини 1 статті 9 Закону №2011-ХІІ держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює за кріплення кваліфікованих військових кадрів.
Згідно пунктів 2, 4 статті 9 вищевказаного Закону визначено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.
Положеннями частини 2 статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. З зазначеного вище слідує, що військовослужбовці користуються усіма правами і свободами людини та громадянина, зокрема щодо належного матеріального та побутового забезпечення, враховуючи особливості військової служби, з метою стимулювання досягнення високих результатів у службовій діяльності. Звільнена особа з військової служби на день виключення зі списків особового складу військової час тини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням.
Згідно з нормами пункту 242 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 передбачено, що особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Так, Постанова Кабінету Міністрів України від 07 листопада 2007 року №1294 "Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб", постанова Кабінету Міністрів України від 22 вересня 2010 року №889 "Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій" та Інструкція про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затверджена наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 20.05.2008 №425 не містять норм щодо виплати звільненому військовослужбовцю середнього заробітку в зв`язку із затримкою з вини роботодавця всіх належних йому виплат при звільненні.
Питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні осіб рядового і начальницького складу (зокрема, затримку виплати як грошового забезпечення, так і затримку виплати коштів за період вимушеного прогулу на виконання рішення суду, одноразової грошової допомоги при звільненні, компенсації за невикористану відпустку, які не є складовими заробітної плати (грошового забезпечення) - не врегульовані положеннями спеціального законодавства, що регулює порядок, умови, склад, розміри виплати грошового забезпечення. Такі питання врегульовані Кодексом законів про працю України.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 31 жовтня 2019 року у справа № 2340/4192/18.
Оскільки спеціальним законодавством не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції про підставність застосування до спірних правовідносин норм КЗпП України.
Відтак, доводи апеляційної скарги відповідача щодо того, що питання проходження військової служби військовослужбовцями і виплата їм грошового забезпечення регулюються окремим законодавством і на них не поширюються норми статей 116 і 117 КЗпП та постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" є безпідставними та не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.
Відповідно до статті 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Згідно статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Частиною 1 статті 117 КЗпП України передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Колегія суддів зауважує, що аналіз наведених вище норм вказує на те, що умовами застосування частини 1 статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, 26 лютого 2020 року Велика Палата Верховного Суду ухвалила постанову у справі № 821/1083/17, якою касаційну скаргу Комісії з ліквідації Управління Державної пенітенціарної служби України в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі залишила без задоволення, а постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2017 року залишила без змін.
Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що немає жодних підстав вважати, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні від 08 квітня 2010 року у справі "Меньшакова проти України" надав для застосування на національному рівні тлумачення приписів статті 117 КЗпП, всупереч практиці Верховного Суду України (постанова від 15 вересня 2015 року провадження № 21-1765а15). Вказане рішення ЄСПЛ не може розглядатися як підстава для відступу від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 15 вересня 2015 року у справі № 21-1765а15.
Разом з тим, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року, статтею 116 КЗпП на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. Невиконання цього обов`язку спричиняє наслідки, передбачені статтею 117 КЗпП України, якою передбачено, що в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Цими нормами на підприємство, установу, організацію покладено обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Метою такого законодавчого регулювання є захист майнових прав працівника у зв`язку з його звільненням з роботи, зокрема захист права працівника на своєчасне одержання заробітної плати за виконану роботу, яка є основним засобом до існування працівника, необхідним для забезпечення його життя.
З метою захисту інтересів постраждалої сторони законодавець може встановлювати правила, спрямовані на те, щоб така сторона не була позбавлена компенсації своїх майнових втрат. Такі правила мають на меті компенсацію постраждалій стороні за рахунок правопорушника у певному заздалегідь визначеному розмірі (встановленому законом або договором) майнових втрат у спрощеному порівняно зі стягненням збитків порядку. Така спрощеність полягає в тому, що кредитор (постраждала сторона) не повинен доводити розмір його втрат, на відміну від доведення розміру збитків.
Звертаючись із вимогою про стягнення відшкодування, із врахуванням виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відповідно до статті 117 КЗпП, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.
Наведене вище узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, яка була висловлена в постанові від 13 травня 2020 року по справі № 810/451/17.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена статтею 117 КЗпП України відповідальність.
Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Непоодинокими є випадки, коли працівник за наявності спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум тривалий час не звертається до суду, а у позовній заяві зазначає мінімальну суму простроченої роботодавцем заборгованості, яку, на думку позивача, суд точно стягне у повному обсязі. Проте метою таких дій працівника є не стягнення заборгованості з роботодавця, а стягнення з нього у повному обсязі відшкодування в розмірі середнього заробітку, тобто без будь-якого зменшення розміру останнього. Вказане є наслідком застосування підходу щодо неможливості суду зменшити розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку.
Водночас і стаття 116 і стаття 117 КЗпП України передбачають можливість наявності спору між працівником та роботодавцем. При цьому стаття 116 конкретизує, що в даному випадку мова йде лише про спір "про розмір сум, належних працівникові при звільненні".
Як встановлено судом, відповідачем при звільненні позивача не виплачено всіх належних йому сум.
Таким чином, оскільки в день звільнення позивача відповідачем не було здійснено остаточного розрахунку всіх виплат, позивач має право на застосування статті 117 КЗпП України в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Оскільки, остаточний розрахунок з позивачем здійснений відповідачем тільки 22 липня 2020 року, що підтверджується довідкою про зарахування на карту позивача від 26 серпня 2020 року, то суд першої інстанції вважав періодом, протягом якого відповідач не виконував свій обов`язок щодо виплати належних позивачеві сум, проміжок часу з 15 травня 2018 року по 22 липня 2020 року (дата остаточного розрахунку), що становить 799 календарних днів.
При цьому, частиною 1 статті 117 КЗпП України визначено, що у разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
За приписами частини 2 статті 117 КЗпП України при наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 викладені наступні правові висновки: "Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні."
Необхідність застосування судом критеріїв зменшення розміру відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, також викладена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26 червня 2019 року у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до статті 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30 жовтня 2019 року.
Дослідивши матеріали цієї справи та справи №240/11221/19, колегією суддів встановлено, що сам позивач до 24 жовтня 2020 року не пред`являв жодних вимог в частині виплати спірних сум, а лише 24 жовтня 2020 року звернувся до суду з позовом про нарахування та виплату індексації грошового забезпечення за період з 05 травня 2017 року по 15 травня 2018 року та щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 по 2018 роки, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Як свідчать матеріали справи №240/11221/19, суд погодився, що вимоги позивача були обґрунтованими, однак тільки з 06 травня 2017 року, а не з 05 травня 2017 року, оскільки ОСОБА_1 проходив військову службу саме з 06 травня 2017 року.
Щодо моменту з якого у підприємства виникає обов`язок виплатити спірну суму, то в даному випадку таким моментом слід вважати дату, коли позивач звернувся до суду за захистом свої прав.
До звернення до суду з позовом у справі №240/11221/19 позивач не подавав роботодавцю будь-яких заяв з вимогою виплатити спірні суми, а 24 жовтня 2020 року він одразу звернувся до суду, тому саме цю дати слід  вважати такою, з якої між сторонами виник спір.
А тому саме з цієї дати відповідач має виплатити позивачу середній розрахунок за час затримки при звільненні.
Для уникнення або зменшення відповідальності за несвоєчасний розрахунок при звільненні відповідач мав можливість здійснити розрахунок з позивачем упродовж судового розгляду.
Згідно вимог позивача на його користь необхідно стягнути середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 15 травня 2018 року по 22 липня 2020 року, що складає 799 календарних днів.
При цьому, у матеріалах справи відсутня довідка про розмір середньоденного заробітку позивача, у той же час наявна картка №14293 щодо нарахування заробітної плати, з якої вбачається, що заробітна плата за два останні календарні місяці роботи, що передували звільненню позивача становить 27745,58 грн. (13536,26 + 14209,32).
Тоді як, кількість календарних днів за місяці березень та квітень 2018 року становить 61 день.
Особливості обрахунку розміру середньої заробітної плати за останні два місяці роботи наведено у пункті 8 Порядку, згідно із яким нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, з урахуванням приписів пункту 8 Порядку середньоденний розмір заробітної плати позивача у вказаному періоді становить 454,85 гривні.
Розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні коштів, які позивач просить виплатити за період з 15 травня 2018 року по 22 липня 2020 року буде складати 363 тис. 421,61 грн. (454,85 х 799 =363425,15).
Водночас, колегія суддів вважає, що в порівнянні із виплаченою сумою простроченої заборгованості, суму 363 тис. 425,15 грн. не можна вважати співмірною, оскільки вона значно перевищує суму такої компенсації.
З урахуванням раніше наведених висновків суду щодо моменту виникнення спору між сторонами колегія суддів вважає, що на користь позивача можна було б стягнути кошти за період з 24 жовтня 2019 року по 22 липня 2020 року, що складало б 123 тис. 719 грн. 20 коп. (272 календарних днів х 454,85 грн.).
Враховуючи вищевикладене, з огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, колегія суддів вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 100 тис. 000,00 грн.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, не правильно навів у своєму рішенні відповідні норми матеріального та процесуального права, а також не врахував вищезазначені висновки Верховного Суду щодо співмірності стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, що призвело до невірного визначення періоду стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та суми.
За таких обставин рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, слід зазначити про відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, а не суду, тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податку з доходів та інших обов`язкових платежів.
Аналогічна правова позиція зазначена в п. 39-41 постанови Верховного Суду 08 листопада 2018 у справі №805/1008/16-а.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу відповідача задовольнити частково, рішення суду першої інстанції скасувати.

VII. ВИСНОВКИ СУДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
Згідно з пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення, у відповідності до статті 317 КАС України, підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу Житомирського обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки задовольнити  частково.
Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 15 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо ненарахування та невиплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Зобов`язати Житомирський обласний військовий комісаріат нарахувати та виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з 24 жовтня 2019 року по 22 липня 2020 року у розмірі 100 тис. 000,00 грн. відповідно до норм Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100."

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. 
Постанова суду складена в повному обсязі  09 вересня 2021 року.

Головуючий	 	 	Моніч Б.С.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Капустинський М.М.    Шидловський В.Б.