П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

08 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 540/4486/21	
Головуючий в 1 інстанції: Хом`якова В.В.
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                   суддів   – Кравця О.О.,
                                 – Зуєвої Л.Є.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та нечинним рішення, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні Херсонського окружного адміністративного суду перебуває справа за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та нечинним рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 372 від 18.08.2021 року.
Разом із зазначеним адміністративним позовом до Херсонського окружного адміністративного суду надійшла заява позивача про забезпечення позову, в якій заявник просив суд забезпечити позов шляхом зупинення дії рішення Виконавчого комітету Херсонської міської ради № 372 від 18.08.2021 року до набрання законної сили рішенням суду за результатами розгляду позовної заяви.
Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про забезпечення адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1  звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує, що оскаржувана ухвала є не обґрунтованою та винесена із порушенням норм процесуального права, тому просить суд скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та винести нову ухвалу, якою заяву про забезпечення позову задовольнити.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що позивач є членом територіальної громади міста Херсона та користувачем як тролейбусного, так і автобусного транспорту. Апелянт вказує, що у випадку задоволення позову він зможе їздити за тарифом, який існував раніше, а період часу від подання позовної заяви до набранням рішенням законної сили буде тривалим, при цьому відновлення прав в подальшому неможливе, оскільки стягнути кошти з перевізників позивач не зможе (вони виконували чинний нормативно-правовий акт), а відповідач безпосередньо не наносив позивачу шкоди. За таких обставин, на думку апелянта,  не існує способу реального відновлення порушених прав позивача без забезпечення позову.
В частині ознак очевидної протиправності оскаржуваного рішення апелянт вказує, що спірне рішення відповідача є абсолютно ідентичним рішенню, яке вже визнавалося протиправним, що було підтверджено  і постановою Верховного Суду від 27.02.2020 року по справі №766/2653/17 за ідентичних обставин. Апелянт вказує, що сам текст спірного рішення свідчить про те що він прийнятий без застосування процедури прийняття регуляторного акту, оскільки у тексті акту немає посилання на відповідний закон, відсутні зазначення результатів громадського обговорення тощо. На думку апелянта, висновок суду першої інстанції про те, що порушення процедури прийняття регуляторного акту не доведено не відповідає обставинам справи, оскільки відповідач таку процедуру не проводив та не стверджує про дотримання процедури, про що свідчить відповідь на лист позивача, надана до суду апеляційної інстанції.
При прийняття оскаржуваної ухвали про відмову у забезпеченні позову, суд першої інстанції виходив з того, що на стадії відкриття провадження у справі в даному спорі не вбачається існування такої підстави для вжиття заходів забезпечення позову, як очевидність ознак протиправності рішення, яке оскаржує позивач; також відсутні підстави вважати, що не зупинення дії рішення виконкому міської ради може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Розглянувши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Інститут забезпечення адміністративного позову регламентовано статтями 150, 151 КАС України, які закріплюють підстави для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а також способи забезпечення позову в адміністративному процесі.
Забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті визначених законом заходів з метою створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.
Відповідно до вимог частини 1 статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи може вжити визначені цією статтею заходи забезпечення адміністративного позову.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:
- невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивачем за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
- очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Відповідно до частини 2 статті 151 КАС України заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття забезпечення позову для заінтересованих осіб.
Згідно пункту 17 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України № 2 від 06.03.2008 року «Про практику застосування адміністративними судами окремих положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду адміністративних справ» в ухвалі про забезпечення позову суд повинен навести мотиви, з яких він дійшов висновку про існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також вказати ознаки, які свідчать про очевидність протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень.
У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних 
Відповідно до частини першої статті 151 КАС України позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що для вжиття заходів забезпечення позову необхідні поважні підстави та обґрунтування таких підстав належними доказами.
Як вбачається з матеріалів справи, заява про забезпечення позову була подана в рамках оскарження правомірності рішення виконавчого комітету Херсонської міської ради № 372 від 18.08.2021 року, яким були внесені зміни до рішення виконавчого комітету від 26.10.2017 № 350 щодо встановлення тарифів на перевезення в міському пасажирському електротранспорті на міських автобусних маршрутах загального користування.
Оцінюючи доводи заяви про забезпечення позову та апеляційної скарги в частині, що стосується очевидності ознак протиправності рішень суб`єкта владних повноважень, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 29 січня 2020 року (справа №640/9167/19) по-перше: виходячи з процесуального закону, поряд з наявністю очевидних ознак протиправності рішення, яке оскаржується в судовому порядку, законодавець, як обов`язкову умову, для застосування заходів забезпечення позову, визначив існування, внаслідок цього, порушення прав або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням; а по-друге: значення вжитого законотворцем поняття «очевидні ознаки» необхідно розуміти як оціночну характеристику обставин, які сприймаються однозначно, є беззаперечними, не викликають жодних сумнівів й, не потребуючи оцінки доводів і аргументів позовної заяви, висловлених по суті спору, явно свідчать про протиправний характер адміністративного акту, який оскаржується до суду.
Згідно висновків Верховного Суду, викладених зокрема у постанові від 11 березня 2021 року (справа № 640/23179/19), вирішуючи заяву, суд повинен проаналізувати та оцінити ці доводи заявника щодо «очевидності» ознак протиправності рішення та порушення прав позивача, при цьому, пропри те, що такі ознаки не мають окреслених меж, йдеться насамперед про їх «якість»: вони повинні свідчити про протиправність оскаржуваного рішення поза обґрунтованим сумнівом.
Суд, який застосовує заходи забезпечення позову з підстав очевидності ознак протиправності оскарженого рішення, на основі наявних у справі доказів повинен бути переконаний, що рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, передбаченими частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивача і вжиття заходів забезпечення позову є способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам цього порушення.
Твердження про «очевидність» порушення до розгляду справи по суті є висновком, який свідчить про правову позицію суду наперед. Тому застосування заходів забезпечення позову з цієї підстави допускається у виключних випадках.
Разом з тим, дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що доводи позивача в частині очевидної протиправності оскаржуваного рішення фактично не є беззаперечними та потребують оцінки під час розгляду справи по суті спору. Тобто, встановлення наявності/відсутності підстав для прийняття оспорюваного рішення відповідача, зокрема і дотримання процедури його прийняття, є можливим лише під час розгляду справи по суті на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин у справі.
Щодо доводів апелянта, що сам текст спірного рішення свідчить про те що він прийнятий без застосування процедури прийняття регуляторного акту, оскільки у тексті акту немає посилання на відповідний закон, відсутні зазначення результатів громадського обговорення тощо, колегія суддів зазначає, що сама по собі відсутність зазначених посилань в тексті оскаржуваного рішення не може свідчити про недотримання відповідачем процедури прийняття регуляторного акту, та, як наслідок, очевидну протиправність оскаржуваного рішення.
Посилання на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 27.02.2020 року по справі №766/2653/17 суд оцінює критично, оскільки на стадії відкриття провадження по справі, без дослідження доказів та офіційного з`ясування обставин справи, суд позбавлений процесуальних повноважень стверджувати, що спірне рішення відповідача є абсолютно ідентичним рішенню, яке вже визнавалося протиправним. До того ж, стверджуючи про абсолютно ідентичність оскаржуваного рішення тому, що було визнано протиправним та скасовано у межах справи №766/2653/17, позивачем копію вказаного рішення до суду не надано.
Щодо посилань апелянта, що відповідач не стверджує про дотримання процедури прийняття регуляторного акту, суд звертає увагу, що відповідачем було отримано копію адміністративного позову ОСОБА_1 25 серпня 2021 року, тобто у день прийняття оскаржуваної ухвали про відмову у забезпечення позову., що могло об`єктивно зашкодити відповідачу висловити свою позицію з приводу наявності правових підстав для забезпечення позову.
Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги надані до суду копію запиту позивача від 27.08.2021 року та відповіді Департаменту міського господарства Херсонської міської ради, оскільки згідно вимог ч. 4. ст. 308 КАС України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Посилання апелянта, що відповідач такі документи не подавав, не обумовлюють поважність ненадання доказів до суду першої інстанції, оскільки згідно вимог ч.3 ст. 79 КАС України, відповідач повинен подати суду докази разом із поданням відзиву, при цьому строк для подання відзиву було встановлено ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року про відкриття провадження у справі.
Крім того, суд критично оцінює доводи апелянта, що наданий до суду документ, фактично, не є доказом, а є лише визнанням відповідачем факту, який позивач стверджує. Так, згідно положень ст. 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Таким чином, оскільки шляхом надання до суду вказаного листа апелянт має намір обґрунтувати свої доводи в частині недотримання відповідачем процедури прийняття регуляторного акту, наданий до суду документ є доказом у розумінні КАС України.
Водночас, апеляційний суд зазначає, що позивач також жодними належними та допустимими доказами не обґрунтовує, що невжиття заходів забезпечення може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.
Щодо посилань апелянта, що у випадку подальшого задоволення позовних вимог він зможе їздити за тарифом, який існував раніше, а не зупинення дії оскаржуваного рішення призведе до невідворотних наслідків, оскільки сплачені за надання транспортних послуг кошти буде фактичного неможливо повернути чи відшкодувати, колегія суддів зазначає наступне.
Так, вжиття заходів забезпечення позову шляхом зупинення дії оскаржуваного акту є фактично ухваленням рішення по суті позовних вимог без розгляду справи по суті, виходячи з підстав оскарження зазначених в самій заяві про забезпечення позову, що не відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.
Апелянтом не наведені та документально не підтверджені обставини, які б вказували на те, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити подальше виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів учасників справи чи є очевидними ознаки порушення прав, свобод або інтересів суб`єктів адміністративних правовідносин.
Посилання особи на випадок подальшого задоволення позовних вимог та можливого настання негативних наслідків чи порушення прав в майбутньому не може визнаватись достатнім для вжиття заходів забезпечення позову за викладених позивачем доводів та обставин цієї справи.
При цьому суд апеляційної інстанції враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 23 січня 2020 року (справа №160/7350/19).
У рішенні від 31 липня 2003 року у справі  "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. Разом з тим, за умови відсутності належних, допустимих та достатніх доказів порушення прав заявника, посилання на відсутність ефективного захисту його прав є неспроможними.
Таким чином, Херсонський окружний адміністративний суд дійшов правильного висновку про відсутність підстав для задоволення заяви позивача про застосування заходів забезпечення позову.
Враховуючи викладене, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду першої інстанції, яким повно та правильно встановлено обставини справи і ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 150, 151, 292, 311, 312, 316, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року – залишити без задоволення. 
Ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Виконавчого комітету Херсонської міської ради про визнання протиправним та нечинним рішення – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду.

Головуючий суддя:                                                               М.П. Коваль

Суддя:                                                                                     О.О. Кравець

Суддя:                                                                                     Л.Є. Зуєва