Номер провадження: 22-ц/813/405/21 
Номер справи місцевого суду: 497/1150/18
Головуючий у першій інстанції Кравцова А. В.
Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       07.07.2021 року                                                 м. Одеса 

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М., 
суддів - Ващенко Л.Г., Колеснікова Г.Я.,
за участю секретаря - Бєляєвої О.К.,
переглянувши справу №497/1150/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення батьківства за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Болградського районного суду Одеської області від 27 червня 2019 року у складі судді Кравцової А.В., -
в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 5 липня 2018 року до суду з вищевказаним позовом, вказала, що у період 2001 року по 2002 рік перебувала у близьких стосунках з ОСОБА_2 , проте спільно не проживали та не вели свого господарства. ІНФОРМАЦІЯ_1 народила дочку ОСОБА_3 , про що Червоноармійською сільською радою Болградського району Одеської області (після зміни назви Кубейська сільська рада Болградського району Одеської області) в книзі записів актів громадянського стану про народження 23 травня 2002 року зроблено запис за №30, де при реєстрації народження на її особисту вимогу батьком дитини був записаний ОСОБА_4 . Батьківство відповідача ОСОБА_2 відносно дочки ОСОБА_5 підтверджується тим, що у період 2014-2015 років відповідач став приходити до них, цікавитися життям дочки, спілкуватися з нею, брати участь в її вихованні та утриманні, тим самим визнавав її своєю дочкою, а дочка визнала його своїм батьком. Дані факти можуть підтвердити також батьки позивача. Посилаючись на дані обставини, положення нині діючих статей 128, 135 Сімейного кодексу України, позивач ОСОБА_1 просила визнати ОСОБА_2 , 1984 року народження, батьком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , стягнути судові витрати (а.с.2-4).
Ухвалою судді Болградського районного суду Одеської області від 6 липня 2018 року відкрито провадження у справі (а.с.16).
Відповідач ОСОБА_2 позов не визнав, зазначивши у відзиві, що спірні відносини регулюються не нормами нині діючого Сімейного кодексу України, а нормами Кодексу про шлюб та сім`ю України, де для встановлення батьківства щодо дитини, народженої до 1 січня 2004 року, брались до уваги докази, що достовірно підтверджували визнання відповідачем батьківства, в їх сукупності з спільним проживанням і веденням спільного господарства відповідачем та матір`ю дитини до її народження, спільним вихованням та утриманням дитини тощо, що в даній справі не доведено (а.с.27-30).
У відповідь на відзив відповідача ОСОБА_2 позивач ОСОБА_6 подала заяву, де визнала помилковість посилання на норми нині діючого Сімейного кодексу України та просила застосувати норми статті 53 Кодексу про шлюб та сім`ю України (а.с.34-53).
Ухвалою Болградського районного суду Одеської області від 27 вересня 2018 року за клопотанням позивача ОСОБА_1 призначено судову генетичну експертизу для встановлення біологічного батьківства (а.с.40).
Рішенням Болградського районного суду Одеської області від 27 червня 2019 року позов задоволено (а.с.78-81). 
Висновок суду мотивовано тим, що з наданих суду позивачем відомостей вбачається, що відповідач протягом двох років визнавав своє батьківство, спілкуючись з дочкою позивача як зі своєю рідною, приділяв їй багато уваги, принаймні, раз на місяць протягом двох років, брав участь в її вихованні та утриманні, що підтверджується спільними фотознімками відповідача та дитини, і ці обставини ніким не заперечувалися в ході судового розгляду справи. Висновком судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи біологічне батьківство відповідача відносно дочки позивача доведено. Посилання відповідача на судову практику стосовно того, що суд не зобов`язаний визнавати батьківство навіть за наявності такого висновку експерта, оскільки правовідносини щодо встановлення батьківства між сторонами даного спору мають регулюватися нормами Кодексу про шлюб та сім`ю, який був чинний на момент виникнення цих правовідносин і не передбачав такої підстави для встановлення батьківства, не стосується обставин даної справи. Поштовхом до звернення до суду, на твердження позивача, є образа дитини на відповідача і намагання її, позивача, захистити право дитини мати батька, який її образив, фактично відмовившись від неї вдруге, тому дитина не впевнена, хто її батько, і саме тому позивач бажає довести дитині та всім родичам, що її дочка має батька. При вирішенні спору суд керувався нормами Сімейного кодексу України, зокрема, стаття 128, 130, 135 СК України, процитував положення статті 53 КпШС України, однак такі не застосував, привів практику Європейського суду що стосується випадків відмови у задоволенні вимог за спливом строку позовної давності тощо.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 5 серпня 2019 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення суду.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог (а.с.84-88).
За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення з підстав недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, невідповідності висновків суду обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права полягає в наступному. ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про визнання батьківства відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . За загальним правилом дії законів та інших нормативно-правових актів у часі (ч.1 ст.58 Конституції України) норми СК України застосовуються до сімейних відносин, які виникли після набрання ним чинності, тобто не раніше 1 січня 2004 року. Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ним чинності. Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності. Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів знайшов своє закріплення також в міжнародно-правових актах, зокрема і в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ст.7). Роз`яснюючи застосування окремих норм Сімейного кодексу України при розгляді справ щодо батьківства, Верховний Суд України у постанові Пленуму №3 від 15 травня 2006 року зазначав, що оскільки підстави для визнання батьківства за рішенням суду, зазначені у статті 128 СК, істотно відрізняються від підстав його встановлення, передбачених у статті 53 КпШС, суди, вирішуючи питання про те, якою нормою слід керуватися при розгляді справ цієї категорії, повинні виходити з дати народження дитини. Так, при розгляді справ про встановлення батьківства щодо дитини, яка народилася до 1 січня 2004 року, необхідно застосовувати відповідні норми КпШС, беручи до уваги всі докази, що достовірно підтверджують визнання відповідачем батьківства, в їх сукупності, зокрема, спільне проживання й ведення спільного господарства відповідачем та матір`ю дитини до її народження, спільне виховання або утримання ними дитини. Справи про визнання батьківства щодо дитини, яка народилася не раніше 1 січня 2004 року, суд має вирішувати відповідно до норм СК, зокрема частини 2 статті 128, на підставі будь-яких доказів, що посвідчують походження дитини від певної особи й зібрані з дотриманням норм цивільного процесуального законодавства. З оскаржуваного рішення вбачається, що суд керувався нормами СК України, який не поширюється на спірні правовідносини, більш того, суд послався на норми СК України, що виключені. Посиланнями на рішення ЄСПЛ не стосується суті спору, що виник, так як в зазначених судом рішеннях йдеться про обмеження захисту прав та інтересів залежно від строку позовної давності, обґрунтування рішення ЄСПЛ не пов`язано із застосуванням нормативно-правових актів, які діяли у різний час та регулювали одні й ті ж правовідносини по різному. Для встановлення батьківства відповідно до положень статті 53 КпШС суд не досліджував обставини спільного проживання та ведення спільного господарства ОСОБА_1 і ОСОБА_2 до народження дитини та спільного виховання чи утримання ними дитини, оскільки ці обставини позивач навіть не намагалася довести суду, навпаки, позивач в позові зазначила, що вона з ОСОБА_2 не проживала, що вони не вели спільного господарства. Позивач не намагалася довести й факт спільного виховання чи утримання дитини. Надані позивачем відомості є фактично поясненнями позивача як сторони по справі, суд поклав такі в основу рішення та не привів обґрунтування відхилення пояснень відповідача, який не визнавав позов. Пояснення сторін не є доказами у розумінні статті 76 ЦПК України, отже посилання суду на надані суду позивачем відомості є необґрунтованим, тому й обставини, які суд визнав встановленими, є недоведеними. Суд фактично обґрунтував своє рішення посиланням на єдиний доказ висновок судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи. Однак аналіз правозастосовчої практики щодо статті 53 КпШС України дозволяє дійти висновку про те, що сімейним законодавством на час виникнення спірних правовідносин встановлено пріоритет соціального батьківства над біологічним батьківством. Сам по собі факт кровної спорідненості не мав і не має визначального характеру для вирішення питання про встановлення батьківства щодо дітей, які народилися у період дії Кодексу про шлюб та сім`ю України. Звернення позивача до суду фактично не пов`язано із захистом прав дитини, а з необхідністю довести родичам певні відомості про батька. 
В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.
Відзив на апеляційну скаргу не подано. 
Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги з огляду на наступне.
Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.
Згідно Свідоцтва про народження, серія НОМЕР_1 , виданого 23 травня 2002 року Червоноармійською сільською радою Болградського району Одеської області, ОСОБА_5 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження с. Червоноармійське Болградського району Одеської області, про що в книзі записів актів громадянського стану про народження 23 травня 2002 року зроблено запис за №30. Батьками ОСОБА_5 вказані: батько ОСОБА_4 , мати ОСОБА_1 (а.с.7).
5 липня 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом про визнання батьківства ОСОБА_2 відносно ОСОБА_5 , якій на час звернення до суду виповнилося 16 років.
За загальним правилом дії законів та інших нормативно-правових актів у часі норми Сімейного кодексу України застосовуються до сімейних відносин, які виникли після набрання ним чинності, тобто не раніше 1 січня 2004 року. 
Згідно рішення Конституційного Суду України №1-рп/99 від 9 лютого 1999 року у справі №1-7/99 в регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.
Акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ним чинності.
Заборона зворотної дії є однією з важливих складових принципу правової визначеності.
Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів знайшов своє закріплення також в міжнародно-правових актах, зокрема, і в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ст.7). 
Спірні правовідносини батьківства з огляду на те, що дитина ОСОБА_1 дочка ОСОБА_3 народилася до 1 січня 2004 року, регулюються нормами Кодексу про шлюб та сім`ю України, що були чинними на нас виникнення спірних правовідносин, а саме на час визначення (встановлення) походження від батьків дитини, народженої ІНФОРМАЦІЯ_1 . 
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , в зареєстрованому шлюбі не перебували.
На час народження у ОСОБА_1 дочки ОСОБА_3 матері дитини було 16 років 9 місяців. 
Станом на 11 квітня 2002 року ОСОБА_2 було 18 років 4 місяці. 
Положення статті 51 КпШС України визначали, що взаємні права та обов`язки батьків і дітей ґрунтуються на походженні дітей, засвідченому у встановленому законом порядку.
Діюче на час народження у ОСОБА_1 дочки законодавство передбачало:
визначення походження дитини від батьків, які перебувають між собою в шлюбі (ст.52 КпШС);
встановлення походження дитини від батьків, які не перебувають між собою в шлюбі (ст.53 КпШС).
Оскільки на час народження ІНФОРМАЦІЯ_1 дочки ОСОБА_7 не перебувала в шлюбі, то походження народженої нею дитини підлягало встановленню на підставі статті 53 КпШС України, а запис про батьків в книзі записів народжень підлягав проведенню на підставі статті 55 КпШС України.
Так, положення частини 1 статті 53 КпШС України визначали, що походження дитини від батьків, які не перебувають між собою в шлюбі, встановлюється шляхом подачі спільної заяви батьком і матір`ю дитини в державні органи запису актів громадянського стану.
Положення статті 55 КпШС України визначали, що якщо батьки не перебувають у шлюбі між собою, запис про матір дитини провадиться за заявою матері, а запис про батька дитини – за спільною заявою батька і матері дитини, або батько записується згідно з рішенням суду (ч.1 ст.55 КпШС); при народженні дитини у матері, яка не перебуває в шлюбі, якщо немає спільної заяви батьків і рішення суду про встановлення батьківства, запис про батька дитини в книзі записів народжень провадиться за прізвищем матері, ім`я, по батькові та національність батька дитини записуються за її вказівкою (ч.2 ст.55 КпШС). 
Отже, в книзі записів народжень Червоноармійською сільською радою Болградського району Одеської області 23 травня 2002 року зроблено запис за №30 про народження ОСОБА_5 , народженої ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_1 , де запис про батька дитини в книзі записів народжень було проведено за прізвищем матері ОСОБА_1 , ім`я, по батькові та національність батька дитини були записані за вказівкою ОСОБА_1 , оскільки дитина народилася у ОСОБА_1 як матері, яка не перебувала у шлюбі, а спільна заява батьків чи рішення суду про встановлення батьківства надано не було. 
Такий запис про батьків в книзі записів народжень відповідав положенням діючих статей 53, 55 КпШС України. 
Відповідно до положень частини 2 статті 53 КпШС України, що були чинними на час встановлення походження народженої ІНФОРМАЦІЯ_1 дитини, в разі народження дитини у батьків, які не перебувають у шлюбі, при відсутності спільної заяви батьків батьківство може бути встановлене в судовому порядку за заявою одного з батьків або опікуна (піклувальника) дитини, особи, на утриманні якої знаходиться дитина, а також самої дитини після досягнення нею повноліття. 
Отже, зважаючи на те, що мати ОСОБА_8 на час народження дитини не перебувала у шлюбі, що була відсутня спільна заява батьків, то батьківство підлягало встановленню лише в судовому порядку.
Частина 3 статті 53 КпШС України визначала, що при встановленні батьківства суд бере до уваги спільне проживання та ведення спільного господарства матір`ю дитини і відповідачем до народження дитини, або спільне виховання чи утримання ними дитини, або докази, що з достовірністю підтверджують визнання відповідачем батьківства.
Отже, виходячи зі змісту статті 53 КпШС, під час встановлення батьківства суд має брати до уваги наступні обставини:
спільне проживання та ведення спільного господарства матір`ю дитини і відповідачем до народження дитини;
спільне виховання чи утримання ними дитини;
докази, що з достовірністю підтверджують визнання відповідачем батьківства.
У позовній заяві ОСОБА_1 зазначає, що перебувала з ОСОБА_2 у близьких стосунках у період 2001 року по 2002 рік, при цьому спільно не проживали, спільне господарство не вели.
Отже, для встановлення батьківства відсутньою є передбачена частиною 3 статті 53 КпШС України обставина як то «спільне проживання та ведення спільного господарства матір`ю дитини і відповідачем до народження дитини».
Позовна заява ОСОБА_1 містить посилання на те, що в період 2014-2015 років ОСОБА_2 став приходити до них, цікавитися життям дочки, спілкуватися з нею, брати участь в її вихованні та утриманні, і це позивач розглядає як визнання відповідачем батьківства.
Проте ОСОБА_2 обставин спільного виховання та утримання дитини, визнання ним свого батьківства не визнає. У відзиві на позов ОСОБА_2 зазначив, що жодного дня спільно з ОСОБА_1 не проживав, а щодо його спілкування з ОСОБА_9 та прояву батьківської турботи, то його спілкування обмежилось ініційованим ОСОБА_1 знайомством з ОСОБА_3 та двома-трьома зустрічами задля визначення можливого зв`язку між нами. Проте, ніякого зв`язку між собою та ОСОБА_9 не відчув, тому припинив спілкування. У 2012 на прохання ОСОБА_1 частково компенсував витрати на святкування дня народження ОСОБА_3 в закладі, більше ніякої фінансової чи будь-якої іншої допомоги ні до, ні після цього випадку не надавав, ОСОБА_10 ніколи не перебувала на його утриманні.
Отже, для встановлення батьківства відсутніми є й передбачені частиною 3 статті 53 КпШС України обставини як то «спільне виховання чи утримання ними дитини; докази, що з достовірністю підтверджують визнання відповідачем батьківства». Знайомство ОСОБА_2 з ОСОБА_3 через десять років, дві-три зустрічі впродовж 16 років, разове покриття частини витрат на святкування дня народження не є спільним вихованням чи утриманням дитини та визнанням ОСОБА_2 батьківства.
Відповідно до положень статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. 
Доказування у цивільному процесі передбачає належність доказів (ст.77 ЦПК України), допустимість доказів (ст.78 ЦПК України), достовірність доказів (ст.79 ЦПК України) та їх достатність для висновку про наявність або відсутність обставини справи, які входять до предмету доказування (ст.80 ЦПК України).
Згідно визначеного статтею 81 ЦПК України обов`язку доказування і подання доказів кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень.
Позивач ОСОБА_1 не надала належних, допустимих, достовірних доказів, які б в своїй сукупності були б достатніми для висновку про наявність обставин (факту) батьківства ОСОБА_2 відносно ОСОБА_5 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на момент народження ОСОБА_3 мали трохи більше як 16 та 18 років, спільно не проживали, шлюб не реєстрували, спільне господарство не вели, спільним вихованням ОСОБА_3 не займались та не утримували її спільно, перше знайомство ОСОБА_2 з ОСОБА_3 відбулося через десять років не з ініціативи ОСОБА_2 , наявні в справі декілька фотографій стосуються періоду кількох зустрічей та самі по собі не підтверджують визнання ОСОБА_2 батьківства. Позов до суду подано у 2018 року, коли ОСОБА_3 вже виповнилося 16 років.
Дійсно, в справі наявний Висновок №130 судово-медичної молекулярно-генетичної експертизи, проведеної на підставі ухвали суду 3 грудня 2018 року експертами КУ «Одеське обласне бюро судово-медичної експертизи, згідно якого молекулярно-генетичним аналізом ДНК встановлено, що громадянин ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , може являтися біологічним батьком громадянки ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , народженої громадянкою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , з ймовірністю 99,999999%; що батьківство практично доведене (а.с.52-59).
Однак, даний Висновок №130 від 3 грудня 2018 року експертизи не є безумовною підставою для задоволення позову, так як сімейним законодавством на час виникнення спірних правовідносин вимагалось доведення спільного проживання та ведення спільного господарства матір`ю дитини і відповідачем до народження дитини, спільного виховання чи утримання дитини, наявності доказів, що з достовірністю підтверджували б визнання відповідачем батьківства. Сам по собі факт кровної спорідненості не мав та не має визначального характеру для вирішення питання встановлення батьківства відносно дітей, які народилися до 1 січня 2004 року у період дії Кодексу про шлюб та сім`ю України. 
Практичне доведення батьківства експертним дослідженням у даній справі є лише певною інформацією щодо предмета доказування, яку кожен, кого така інформація стосується, власне для себе визначає чи приймати таку інформацію, чи ні. Проте, даний доказ у сенсі положень статті 80 ЦПК України та вимог статті 53 КпШС України, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, не є достатнім для встановлення в судовому порядку судовим рішенням батьківства ОСОБА_2 відносно ОСОБА_5 . 
Суд погоджується з доводами апеляційної скарги щодо безпідставного посилання суду першої інстанції на певні рішення ЄСПЛ, оскільки дійсно такі рішення стосуються недопущення обмеження захисту прав та інтересів залежно від строку позовної давності при наявності біологічної реальності батьківства, проте в справі, що наразі переглядається не йдеться про застосування строку позовної давності, а йдеться про відмову в позові за недоведеністю вимог з огляду на законодавство, що діяло на час виникнення спірних правовідносин батьківства. Принцип неприпустимості зворотної дії в часі нормативних актів закріплено не лише в Конституції України (ч.1 ст.58), а й в міжнародно-правових актах, в тому числі й Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (ст.7).
Відповідно до положень частин 4, 5 статті 268 ЦПК України у разі неявки всіх учасників справи у судове засідання, яким завершується розгляд справи, суд підписує рішення без його проголошення; датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи, є дата складання повного судового рішення.
       Учасники справи в судове засідання 10 червня 2021 року не з`явились, будучи завчасно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи; позивач ОСОБА_1 судову повістку отримала 29 квітня 2021 року, відповідач ОСОБА_2 судову повістку отримав 29 квітня 2021 року, що підтверджено рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с.140, 141). 
Справа в провадженні суду першої інстанції з липня 2018 року, в провадженні суду апеляційної інстанції з липня 2019 року, призначалась в судові засідання на 30 січня 2020 року, 14 травня 2020 року, 21 січня 2021 року, 10 червня 2021 року, учасники справи мали процесуальний час для надання обґрунтування власних позицій. Отже, суд завершує розгляд справи за відсутності учасників справи, датою ухвалення рішення за відсутності учасників справи у сенсі положень частини 5 статті 268 ЦПК України є дата складання повного судового рішення.

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд –
п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити. 
Рішення Болградського районного суду Одеської області від 27 червня 2019 року – скасувати. 
В задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про встановлення батьківства – відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
       Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
       Повний текст постанови складено 7 липня 2021 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Г.Я.Колесніков