П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 вересня 2021 р. Категорія 109010000	м.Одеса	Справа № 947/4212/21	
Головуючий в 1 інстанції: Панасенко Є.М.
час і місце ухвалення: 15:59, смт. Овідіополь

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

розглянувши у письмовому провадженні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради на рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 03 червня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови в справі про адміністративне правопорушення, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови в справі про адміністративне правопорушення, мотивуючи його тим, що жодного відношення до будь-якого будівництва не має і не розуміє з яких підстав її притягнуто до адміністративної відповідальності, і яким чином посадові особи Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради встановили, що саме вона проводила будь-які роботи з реконструкції об`єкта. Також, позивач вказує, що протокол про адміністративне правопорушення, акт та припис були складені за її відсутності, без відібрання в неї будь-яких пояснень з цього приводу та винесені на підставі лише пояснень самого інспектора.
          Рішенням Овідіопольського районного суду Одеської області від 03 червня 2021 року позов задоволено. Скасовано постанову № 116/20 від 10.03.2020 року по справі про адміністративне правопорушення, винесену заступником начальника - начальника інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремова Вячеслава Юрійовича про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що відповідачем вжито всіх можливих заходів з метою повідомлення позивача про дату час та місце розгляду справи, водночас з урахуванням вищевикладеного, позивач своїми правами щодо отримання, оскарження матеріалів перевірки не скористався, що може свідчити про свідоме невикористання своїх права та неналежне виконання обов`язків. 
На підставі ст. 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради відповідно до вимог ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно з Порядком здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, та на підставі наказу Управління № 01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та виявлення факту самочинного будівництва (доповідна записка за вх. №01-84/74-и/в від 14.02.2020 року) з урахуванням направлення для проведення планової (позапланової) перевірки № 000230 від 14.02.2020 року посадовою особою Управління здійснено виїзд за адресою: м. Одеса, проспект Свободи, набережна вздовж пляжу Чорноморка, щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, строк дії направлення з 19.02.2020 до 20.02.2020 року.
Про проведення планової перевірки позивач повідомлявся шляхом відправлення поштової кореспонденції за адресою: АДРЕСА_1 , а також шляхом повідомлення за номером мобільного телефону НОМЕР_1 .
За наслідками позапланової перевірки відповідачем складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 20.02.2020 року, яким встановлено порушення пункту 1 частини 3 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553.
20.02.2020 року головним спеціалістом інспекційного відділу №1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Заїченко С.А. прийнято припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким встановлено, що позивачем не допущено посадову особу відповідача на об`єкт для проведення позапланової перевірки, не надано необхідні документи для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, та викладено вимогу про усунення порушення містобудівного законодавства шляхом надання доступу посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва та надання правоустановчих та дозвільних документів на проведення будівельних робіт у термін до 01.03.2020 року та зупинення виконання будівельних робіт з 20.02.2020 року.
Також 20.02.2020 року за наслідками перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 254, 255 та 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та визначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться об 12 год. 30 хв. 28 лютого 2020 року в приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за адресою: 65009, м.Одеса, вул Черняховського, 6, каб. 320.
10.03.2020 року постановою № 116/20 встановлено, що позивач під час проведення перевірки 20.02.2020 року не з`явилася, та не забезпечила явку відповідальної особи (представника), не надала необхідних документів для проведення перевірки, не допустила представника Інспекції по благоустрою міста Департаменту архітектури та містобудування Одеської міської ради та голову ОСОН «Люстдорф», тобто посадових осіб до об`єкту будівництва для здійснення позапланової перевірки, тому її визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф в сумі 6 800,00 грн.
Не погоджуючись з вказаною постановою позивач звернувся до суду з даною позовною заявою. 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначив, що відповідачем не надано доказів того, що на час розгляду справи про адміністративне правопорушення були наявні відомості про належне повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи в строки, визначені ст. 272 КУпАП, однак в порушення вимог ст. 268 КУпАП справа розглянута у її відсутність.
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду погоджується з означеними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Статтею 19 Конституції України  визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Частиною 3 вказаної статті передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно з пунктом 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23.05.2011 №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Відповідно до пункту 5 вказаного Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з пунктами 7-9 Порядку підставою для проведення позапланової перевірки, зокрема, є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
У пункті 12 Порядку зазначено, що посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Згідно п. 21 Порядку №533, якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Аналізуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. Перевірка проводиться у присутності суб`єкта містобудівної діяльності або його представника.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 810/3517/17, від 22 жовтня 2018 року у справі № 153/876/17, від 10 липня 2019 року у справі № 521/17659/17.
Як передбачено ст. 244-6 КУпАП, Державна архітектурно-будівельна інспекція України та її територіальні органи розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виробництва, виготовлення та застосування будівельних матеріалів, виробів, конструкцій, а також будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та прийняття в експлуатацію об`єктів чи споруд, невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб інспекцій державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п`ятої), 97, частини третя - п`ята статті 152-1, стаття 188-42).
Завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (стаття 245 КУпАП).
Згідно ч.1   ст.268 КУпАП   особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи. Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк (стаття 277-2 КУпАП).
Статтею 278 КУпАП   передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.
Колегія суддів зауважує, що закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема, передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.
Обов`язок повідомити особу про місце і час розгляду справи не пізніше ніж за три дні до дати розгляду справи про адміністративне правопорушення вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за три дні до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи про адміністративне правопорушення.
Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду, зокрема, від 21 березня 2019 року у справі №489/1004/17, від 30 січня 2020 року у справі №308/12552/16-а та у справі №482/9/17, від 6 лютого 2020 року у справі №205/7145/16-а.
Однак, в порушення вказаних вище норм, відповідачем не надано доказів того, що на час розгляду справи про адміністративне правопорушення були наявні відомості про належне повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи в строки, визначені ст. 2772 КУпАП.
Так, апелянт зазначає, що матеріали вказаної перевірки було надіслано позивачу супровідним листом за номером поштового відстеження № 6506503783927, що підтверджується списком згрупованих поштових відправлень № 627 від 21.02.2020 року. Також, вказує, що перевірка була проведена ще у 2020 році, а інформація щодо відстеження трек номеру на сайті Укрпошта зберігається протягом трьох місяців.
Разом з тим, колегія судів зазначає, що список згрупованих поштових відправлень № 627 від 21.02.2020 року не може бути доказом належного інформування про перевірку або дату час і місце розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки з нього не вбачається, що поштове відправлення було отримано ОСОБА_1 , а копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення позивачу в матеріалах справи відсутня.
Отже, враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта на те, що на час розгляду справи про адміністративне правопорушення були наявні відомості про належне повідомлення ОСОБА_1 про час та місце проведення перевірки та розгляду справи в строки, визначені ст. 2772 КУпАП.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що на момент розгляду справ про адміністративне правопорушення у відповідача були відсутні відомості про належне повідомлення особи щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що відповідачем розгляд справи проведено з порушенням вимог законодавства в частині дотримання вимог ст. 268 КУпАП, якою передбачено права особи, яка притягається до відповідальності.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що факт несвоєчасного повідомлення або неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанов у справі про адміністративне правопорушення неправомірною як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури. Як наслідок, позивача позбавлено прав, передбачених   Конституцією України   та КУпАП, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 06 березня 2018 року у справі №522/20755/16-а, від 30 вересня 2019 у справі №591/2794/17, від 06 лютого 2020 року № 05/7145/16-а та від 21 травня 2020 року у справі №286/4145/15-а та   від 31.03.2021 року у справі № 676/752/17.
Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що позивача неправомірно та з порушенням процедури притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 статтею 188-42 КУпАП.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправною та скасування постанови в справі про адміністративне правопорушення належним чином обґрунтовані, підтверджені наявними матеріалами справи та підлягають задоволенню. 
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради, - залишити без задоволення.
Рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 03 червня 2021 року по справі № 947/4212/21, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

        суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
        судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.