ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
13 липня 2021 року           справа №200/9585/20-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Блохіна А.А., суддів Гаврищук Т.Г., Сіваченко І.В. секретар судового засідання Антонюк А.С., за участю позивача   ОСОБА_1 , представника відповідача Ковальчук О.І., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року (повний текст складено 05 березня 2021 року в м. Слов`янськ) у справі № 200/9585/20-а (суддя І інстанції – Дмитрієв В.С.) за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

                                                      У С Т А Н О В И В: 

15 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу виконуючого обов`язки військового прокурора об`єднаних сил від 10 вересня 2020 року №568к, яким майора юстиції ОСОБА_1 , звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту “г” пункту 2 частини 5 статті   26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 вересня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил та органів   прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення; про поновлення на відповідній (рівнозначній) посаді в органах прокуратури України з 10 вересня 2020 року; про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 10 вересня 2020 року до дня винесення судового рішення (поновлення на посаді). 
В обґрунтування позову вказав на безпідставність звільнення із займаної посади з огляду на відсутність проведення реорганізації чи ліквідації військових прокуратур регіонального рівня, в тому числі прокуратури об`єднаних сил з метою забезпечення початку роботи спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері. Наказ про звільнення не містить посилань на норми Закону України “Про прокуратуру”, на підставі яки позивача звільнено з посади прокурора, що у свою чергу ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. Звільнення позивача з військової служби не може слугувати підставою для звільнення з органів прокуратури. Станом на дату звільнення та по теперішній час позивач є батьком- ОСОБА_2 , у якого на утриманні перебуває 2 малолітніх дітей. 
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року у справі № 200/9585/20-а у задоволенні позову – відмовлено.                                                  Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржене судове рішення та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.                                                                                                                        В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що законодавцем передбачено право прокурорам військових прокуратур достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України без пов`язаного із цим звільненням з органів прокуратури.
В письмовому відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача, посилаючись на те, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанцій залишити без змін.
В судовому засіданні позивач підтримав доводи апеляційної скарги, проти чого заперечував представник відповідача, наголошуючи на законності прийнятого судом першої інстанції рішення.                                                                                                              Відповідно до вимог ч. 1,2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.  
Колегія суддів заслухала доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та  представника відповідача, перевірила матеріали справи, вивчила доводи апеляційної скарги, і дійшла  наступного. 

Судом першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з червня 2006 року проходив військову службу у Збройних силах України. 
Наказом Міністра оборони України від 4 червня 2015 року №390 старший лейтенант ОСОБА_1 відряджений до Генеральної прокурори України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідній посаді. 
Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 5 лютого 2019 року №72 призначено ОСОБА_1 на посаду прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил. 
Згідно рішення №82 від 2 квітня 2020 року кадрової комісії №1 ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 66 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв`язку з чим ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію. 
Відповідно до аркушу бесіди від 18 червня 2020 року  майор юстиції ОСОБА_1 не виявив бажання проходити службу у військовому резерві.
Наказом Міністра оборони України від 28 серпня 2020 року №425 позивача звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту “г” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів). 
Наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 10 вересня 2020 року №568 майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби на підставі  підпункту “г” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 вересня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил. Підстава: наказ Міністра оборони України від 28 серпня 2020 року №425. 
         Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.
25 вересня 2019 року набрав чинності  Закон України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-IX  (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Приписами статті 27 Закону України “Про прокуратуру” №1697-VII (далі в редакції до 25 вересня 2019 року) встановлено, що військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України “Про прокуратуру” і проходять військову службу відповідно до Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Так, порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням № 1153/2008.
Отже, на позивача в період його призначення та звільнення з органів прокуратури та на час його проходження військової служби у військовій прокуратурі розповсюджувалася дія Закону № 2232-XII та Положення № 1153/2008.
Суд першої інстанції зазначив, що  позивач в період його призначення та звільнення проходив військову службу, був звільнений з військової служби у зв`язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра Оборони України. Між тим, як убачається з штатних розписів на 01.08.2020 Військової прокуратури об`єднаних сил  та на 11.09.202 року апарату Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил кількість штатних посад не скорочувався ( 58  - 01.08.2020 та 58 – 11.09.202).
Відповідно до вимог Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” №2232-ХІІ та п. 5 Положення про проходження громадянами України військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008, громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцям ЗС України.
Згідно п. 9 цього Положення військовослужбовці ЗС України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
Згідно з ч.4 ст. 27 Закону України “Про прокуратуру” у редакції, що діяла до прийняття Закону України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури” №113-ІХ, військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Військові посади військових прокуратур передбачені Указом Президента України від 22.09.2014 року №737/2014 “Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами”.
За змістом даного Указу Президента України військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом №1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів України.
Таким чином, військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур при здійсненні своїх повноважень керуються положеннями Закону №1697-УІІ. Водночас призначення та звільнення, а також вирішення інших питань, пов`язаних з проходженням військової служби, у т.ч. соціальних гарантій здійснювалось відповідно до Закону №2232-ХІІ та інших законодавчих актів, які передбачають гарантії та види забезпечення для осіб офіцерського складу ЗС України.
Згідно з ч.1 ст. 51 Закону №1697-УІІ визначено, що військовослужбовці можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.
Суд зазначає, що переведення на інші посади в органах прокуратури відбувається у порядку, передбаченому розділом V “Порядку зайняття посади прокурора та порядок звільнення прокурора з адміністративної посади” Закону №1697-VІІ.
Відповідно до частини 7 ст. 26 Закону №2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому Положенням про проходження військової служби у ЗС України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.
Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури” №113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі їх успішного проходження.
Відповідно до наказу Офісу Генерального прокурора №66 від 5 лютого 2020 року юридичну особу Військову прокуратуру об`єднаних сил перейменовано у Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (на правах обласних прокуратур) без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.
Військовим прокурорам Центрального, Південного, Західного регіонів та об`єднаних сил розпочати роботу з підготовки до звільнення військовослужбовців військових прокуратур з військової служби з додержанням вимог законодавства у сфері проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.   
Підпунктом “г” п.2 ч.5 ст. 26 Закону №2232-ХІІ визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
Підпунктом 1 п. 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у т.ч. при ліквідації (розформуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.
За змістом п. 245 Положення, звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними у п. 153 Положення (у даному випадку Міністерством оборони), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби є день, зазначений у наказі про звільнення з посади і в державних органах, до яких вони були відряджені.
Суд першої інстанції зазначив, що у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, припиняються і правовідносини із Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до Генеральної прокуратури України.
Згідно з ч.3 ст.16 Закону України “Про прокуратуру”, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Оскільки позивач проходив військову службу, його звільнення з військової служби з посади, на якій він проходи службу, має відбуватися з дотриманням Закону України №2232-Х-ІІ.
З цих підстав, суд не вбачає підстав для поновлення позивача на посаді до органів прокуратури, про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивача було звільнено з військової служби відповідно до п. “г” п.2 ч.5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”.
З зазначеним висновком суду першої інстанції не погоджується колегія суддів з огляду на наступне.
Оскаржуваним наказом наказом Військової прокуратури об`єднаних сил від 10 вересня 2020 року №568 майора юстиції ОСОБА_1 , звільненого з військової служби на підставі  підпункту “г” п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 вересня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних.
У постанові від 24 квітня 2019 р. у справі № 815/1554/17 Верховний Суд зазначив наступне:
«Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади:
1. ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду;
2. скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Колегія суддів наголошує, що наявність … двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником «або», покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму  Закону № 1697-VII  без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.
Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),
Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо    можливого втручання в охоронювані Конвенцією та  Конституцією України  права та свободи цієї особи.
Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача з посади … не відповідає вимогам  Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII  та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу».
Оскаржуваний наказ є рішенням суб`єкта владних повноважень та має відповідати вимогам частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме бути прийнятим (вчиненим): 
1. на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2. з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 
3. обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 
4. безсторонньо (неупереджено); 
5. добросовісно; 
6. розсудливо; 
7. з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 
8. пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9. з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10. своєчасно, тобто протягом розумного строку.
На переконання колегії суддів, визначення в наказі підстави звільнення у спосіб « у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів» дає підстави для обґрунтованого висновку, що оскаржуваний наказ не відповідає критеріям чіткості, обґрунтованості та безсторонності, та ставить позивача у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги, в частині визнання протиправним та скасування наказу виконуючого обов`язки військового прокурора об`єднаних сил від 10 вересня 2020 року №568к, яким майора юстиції ОСОБА_1 , звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту “г” пункту 2 частини 5 статті   26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 вересня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил та органів   прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення слід задовольнити.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку, свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. 
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі.
Отже, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. 
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018р. по справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018р. по справі № 826/12916/15, від 06.03.2019р. по справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019р. по справі № 826/751/16, від 27.06.2019р. по справі № 826/5732/16, від 26.07.2019р. по справі №826/8797/15, від 09.10.2019р. по справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019р. по справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019р. по справі № 816/584/17, від 15.04.2020р. по справі № 826/5596/17, від 19.05.2020р. по справі № 9901/226/19. 
Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 09.01.2013р. по справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11), звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те,  що позивач підлягає поновленню на військовій службі, на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури. 
Враховуючи зазначене, у задоволені позовних вимог про поновлення на рівнозначних посадах в органах прокуратури Україні слід відмовити.
Зазначена у вказаному наказі дата звільнення – 10 вересня 2020 року - є останнім робочим днем, тоді як першим днем звільнення є 11 вересня 2020  року
Відповідно, позивач підлягає поновленню на посаді з 11 вересня 2020 року.
Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно з ч. 1 ст. 27 Закону України від 24.03.1995 року №108/95-ВР "Про оплату праці" (із змінами і доповненнями) порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.
Підпунктом "з" п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100, встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом  2 вказаного Порядку визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
У відповідно до п. 5 цього Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п. 8 цього ж Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Отже, розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Відповідно до розрахункових листів  за липень серпень 2020 року  середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи становить 1136.65 грн.   (34833,91+35638,52) : 62 календарних дня =1136,65 грн.   
Отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020 року  по 13.07.2021р., який підлягає стягненню на його користь, становить  348951,55 грн. ( 1136,65 х 307 календарних днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду – скасуванню.
Керуючись статтями 139, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року у справі № 200/9585/20 – задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26 лютого 2021 року у справі № 200/9585/20 – скасувати.
Позов ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу – задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ виконуючого обов`язки військового прокурора об`єднаних сил від 10 вересня 2020 року №568к, яким майора юстиції ОСОБА_1 , звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту “г” пункту 2 частини 5 статті   26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 10 вересня 2020 року звільнено з посади прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил та органів   прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури об`єднаних сил, усіх видів забезпечення.
Поновити ОСОБА_1 на військовій службі, на посаді прокурора відділу організаційного та правового забезпечення, статистики та ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань військової прокуратури об`єднаних сил  органів  прокуратури з 11 вересня 2020 року.
Стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил    (ЄДРПОУ 39969443) на користь ОСОБА_1  (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11.09.2020р. по 13.07.2021р. у розмірі 348 951 грн. (триста сорок вісім тисяч дев`ятсот п`ятдесят одна ) гривень 55 копійки, з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Постанова у повному обсязі складена у нарадчій кімнаті 15 липня 2021 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з 13 липня 2021 року та підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя                                                                                         А.А. Блохін

Судді                                                                                                              Т.Г. Гаврищук

                                                                                                    І.В. Сіваченко