КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження:                                                                 Доповідач - Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/6553/2020  
 
П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
 
м. Київ                                                                                              Справа № 369/16389/20

06 липня 2021 року Київський апеляційний судв складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді   - Ратнікової В.М.
суддів                        -Верланова  С.М.   
                                   - Левенця Б.Б.
при секретарі            - Спеней О.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Святошинського районного  суду м.Києва від 04 лютого 2021 року, ухвалене під головуванням судді Ульяновської О.В., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Головне управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України про визнання заповіту недійсним,-
 
                                            в с т а н о в и в:
 
29 листопада 2017 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Святошинського районного суду м. Києва з позовною заявою до ОСОБА_2 про визнання заповіту недійсним.
В обґрунтування позовних вимог зазначав, що ІНФОРМАЦІЯ_1 померла його тітка ОСОБА_4 . ІНФОРМАЦІЯ_2 помер чоловік тітки ОСОБА_5 , після смерті якого відкрилась спадщина на будинок АДРЕСА_1 .  Посилається на те, що  інших спадкоємців, крім нього, після смерті ОСОБА_5 немає, а тому він  звернувся до Дванадцятої київської державної нотаріальної контори із заявою про прийняття спадщини.  На підставі поданої ним заяви  нотаріусом була заведена спадкова справа №1338/12. Вказує на те, що протягом останніх двадцяти років, він кожного дня приходив до дядька та тітки  ОСОБА_6 та допомагав їм, так як тітка хворіла, а дядько систематично знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Дізнавшись від своєї двоюрідної сестри, що її дочці потрібно навчатися у м. Києві, а жити немає де, він запропонував своїй тітці ОСОБА_4 оформити заповіт на свою двоюрідну племінницю ОСОБА_2 . Між ним та ОСОБА_2 була домовленість, що після прийняття спадщини вона віддарує   половину домоволодіння  його сину - ОСОБА_8 , так як на час складання заповіту він був неповнолітнім.
02.03.2010 року ОСОБА_5 , будучи у стані  алкогольного сп`яніння та  під тиском ОСОБА_9 та ОСОБА_4 підписав заповіт на ім`я  ОСОБА_10 , тексту заповіту ОСОБА_5 не читав.
Наголошує  тому, що на час складання заповіту ОСОБА_5 через стійкий розлад здоров`я не усвідомлював взагалі значення своїх дій та не міг керувати ними.
З огляду на вищезазначене, просив суд визнати недійсним заповіт від 02 березня 2010 року, складений  ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 , посвідчений держаним нотаріусом Дванадцятої київської держаної нотаріальної контори  Основенко Людмилою Миколаївною.
Рішенням Святошинського районного  суд м.Києва  від 04 лютого 2021 року в задоволені позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Головне управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України про визнання заповіту недійсним відмовлено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, 12 березня 2021року позивач ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Святошинського районного суду  м.Києва від 04 лютого 2021 року та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції  ухвалене з порушенням норм процесуального і матеріального права.
Посилається на те, що п. 9 розділу 13 Перехідних положень ЦПК України зі змінами, що набрали чинності з 07.12.2017 року визначено, що справи у судах першої та апеляційної інстанції, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядається за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу. Отже,  суд першої інстанції повинен був постановити ухвалу, якою визначити  сторонам строк для подання відзиву, відповіді на відзив та заперечення відповідно до норм ЦПК, що набрали чинності.
Зазначає, що 01 червня 2020 року, через два з половиною роки після відкриття провадження по справі, відповідачем було подано відзив на позовну заяву, копія якого йому направлена не була, а у зв`язку з обмеженнями, введеними Кабінетом Міністрів України щодо запобігання розповсюдження Covid- 19, доступ до суду для ознайомлення з матеріалами справи був обмежений і він, к позивач у справі,  не знав про  поданий відповідачкою відзив та докази які були надані до справи, тобто, не міг надати відповідь  на відзив та  належним чином захищати свої права 
Вказує також, що суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 5 ст. 200 ЦПК України, закривши підготовче провадження по справі, одразу ж перейшов до слухання справи по суті.
Також судом першої інстанції не було витребувано та не долучено до матеріалів справи копію спадкової справи після смерті заповідача - спадкодавця ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . У вказаній спадковій справі  є заява про прийняття спадщини від кола потенційних претендентів на спадщину та інші докази, необхідні для повного та всебічного розгляду справи. Також судом не були допитані заявлені ним свідки, які були присутні при  посвідченні оспорюваного заповіту.
Зазначає, що разом з відзивом відповідачкою було подане клопотання про застосування строків позовної давності,  з яким він також не був ознайомлений та не міг надати докази того, що у період з 2012 року  по 2017 рік він  неодноразово проходив курси лікування та йому   було проведено операцію, що вплинуло на можливість оспорювання ним  заповіту ОСОБА_5   від  02 березня 2010 року.
Вказує на те, що під час судового засідання 04 лютого 2021 року ним, як позивачем у справі,  неодноразово заявлялись клопотання, які були проігноровані судом першої інстанції.
07 червня 2021 року від представника відповідачки ОСОБА_2 адвоката Кушнір Олександра Петровича надійшли заперечення на апеляційну скаргу, в яких  представник  відповідачки просить  апеляційну скаргу  ОСОБА_1   залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Посилається на те, що рішення Святошинського районного  суду м.Києва від 04 лютого 2021 року є законним та обґрунтованим, ухвалене відповідно до норм матеріального та процесуального права. Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків суду першої інстанції.
Звертає увагу на  те, що 30.05.2020 року адвокатом Кушнір О.П. було направлено позивачу відзив із доданими до нього доказами, проте відзив повернувся без вручення з відміткою «за закінченням терміну зберігання». Стосовно тверджень позивача  про те, що він не мав можливості ознайомитись із матеріалами справи, зазначає, що з другої половини травня 2020 року в Україні діяв адаптивний карантин і тому всі учасники справи мали змогу ознайомлюватись з матеріалами справи.
Стосовно тверджень позивача про те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв відзив відповідача на позовну заяву, зазначає що, майже два з половиною роки відповідачка не знала про наявність у провадженні суду справи № 759/18181/17 про визнання заповіту недійсним, оскільки суд направляв поштову кореспонденцію за її місцем реєстрації, а саме: АДРЕСА_1 , де вона не проживає та фактично не могла отримувати поштову кореспонденцію.
В судовому засіданні  позивач ОСОБА_1 повністю підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Відповідачка ОСОБА_2    та її представник адвокат Кушнір Олександр Петрович в судове засідання повторно не з`явилась, про день та час слухання справи  судом повідомлялись у  встановленому  законом порядку, причин неявки суду не повідомили, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи  у їх відсутності.
Представник третьої особи: Головного управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України в судове засідання також повторно не з`явився, по день та час слухання справи судом повідомлявся у встановленому  законом порядку, а тому  колегія суддів  вважає можливим розгляд справи  у його відсутності.
 Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення  позивача ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.
Судом встановлено, що згідно свідоцтва про народження НОМЕР_1 , виданого Лукашівським бюро ЗАГС Золотоніського району   Черкаської області, ОСОБА_1 народився   ІНФОРМАЦІЯ_4 в селі Хрущівка Золотоніського  району Черкаської області, його батьками  є ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . (а.с. 12)
Відповідно до  копії свідоцтва  про одруження НОМЕР_2 , виданого  18 жовтня 1959 року  Лукашівською сільською Радою  Золотоніського району Черкаської області,  18 жовтня 1959 року  було  укладено шлюб між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .  При укладанні шлюбу  дружині ОСОБА_12   було  змінено прізвище з « ОСОБА_12 » на « ОСОБА_12 ».  (а.с. 14)
Згідно свідоцтва про народження   НОМЕР_3 , виданого  районним ЗАГС м. Золотоноша 08 вересня 1947 року,  ОСОБА_4   народилась  ІНФОРМАЦІЯ_5 , її батьками є :  ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .  (а.с. 13)
Відповідно до  копії свідоцтва про народження, ОСОБА_12   народилась  ІНФОРМАЦІЯ_6 , її батьками є :  ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .  (а.с. 15)
Згідно державного акту на право приватної власності на землю, виданого ОСОБА_5   на підставі рішення  Київської міської Ради  народних депутатів  від 22 квітня 1999 року №  215/316,  йому передається у приватну власність земельна ділянка площею 0,0941 гектарів, яка розташована за адресою, АДРЕСА_1 , землю передано для обслуговування жилого будинку і господарських будівель (а.с. 22).
Згідно технічного паспорту на садибний житловий будинок АДРЕСА_1 , виготовленого  27.08.2010 року Київським міським  Бюро технічної інвентаризації  та реєстрації права власності на  об`єкти нерухомого майна, ОСОБА_5 зазначений, як власник вказаного майна.
02.03.2010 року ОСОБА_5 склав заповіт на користь ОСОБА_2 ,  якій заповів все своє майно, рухоме та нерухоме, де б воно не було із чого б воно не складалося, і взагалі все те, що йому буде належати йому на день смерті і на що за законом він матиме право. Заповіт зареєстрований за № 4-450 та засвідчений державним нотаріусом Дванадцятої київської державної нотаріальної контори Основенко Людмилою Миколаївною (а.с. 33).
ІНФОРМАЦІЯ_1   ОСОБА_4 померла, що підтверджується копією свідоцтвом про смерть серія НОМЕР_4 виданого Відділом реєстрації смерті у м. Києві  15 серпня 2010 року (а.с. 16)
Відповідно до копії свідоцтва про смерть серія  НОМЕР_5 , виданого  Відділом реєстрації смерті у м.Києві  04 липня 2012 року, ОСОБА_5 помер  ІНФОРМАЦІЯ_2 . (а.с. 17)
Згідно лікарського свідоцтва про смерть № 80 від 04.07.2012 виданого поліклінікою №4 Святошинського району м.Києва, ОСОБА_5 , 1934 року народження помер ІНФОРМАЦІЯ_2 через хронічну серцеву недостатність. Гіпертонія серцевого м`язу ІХС, гіпертонія, атеросклеротичний кардіосклероз (а.с. 34)
Згідно довідки Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 17 січня 2013 року вих. № 78,  ОСОБА_5 знаходився в спеціалізованому травматологічному відділенні лікарні з 01.07.2007 року по 02.07.2007 з діагнозом: алкогольне сп`яніння, садини обличчя, голови, тіла. (а.с. 29).
З відповіді поліклініки № 4 Святошинського району м. Києва на запит адвоката Якімова В.А. вбачається, що ОСОБА_5 перебував на диспансерному обліку та спостерігався лікарями поліклініки № 4 Святошинського району з приводу захворювань сердцево-судинної, церебральної, гепато- міліарної та опорно- рухової патології. При огляді хворого на дому дільничим лікарем терапевтом пацієнт постійно знаходився в стані психоемоційної не рівноваги, викликаної постійним надмірним вживанням алкогольних напоїв. (а.с. 31).
З  копій  матеріалів спадкової справи вбачається, що  13.12.2012 року ОСОБА_1 звернувся до Дванадцятої київської державної нотаріальної контори  із заявою  про прийняття спадщини   за законом після смерті ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 . За його заявою була заведена спадкова справа. № 1338/12.
24.12.2012 року до Дванадцятої київської державної нотаріальної контори  із заявою  про прийняття спадщини за заповітом  після смерті ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2   звернулась  ОСОБА_2 .
Відповідно до копії свідоцтва про шлюб серія  НОМЕР_6 , виданого  відділом державної реєстрації  актів цивільного стану  Святошинського районного  управління  юстиції у м.Києві 30.08.2013 року  ОСОБА_2   30 серпня 2013 року уклала шлюб  з ОСОБА_19 , актовий запис № 1183. Після державної реєстрації шлюбу їй  присвоєно прізвище- ОСОБА_2 .
Відмовляючи у задоволені позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Головне управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України про визнання заповіту недійсним, суд першої інстанції посилався на те, що з моменту коли позивач дізнався про порушення свого права минуло більше восьми років. Залишення позову  ОСОБА_1 без розгляду у 2014 році, відповідно до вимог ст. 265 ЦК України, не зупиняє перебігу строку позовної давності, про зазначений заповіт позивачу було відомо, оскільки він був присутнім при його складанні, а тому відсутні поважні причини пропуску позивачем строку позовної давності для звернення до суду з позовом про визнання заповіту ОСОБА_5 від  02 березня 2010 року  недійсним. Відповідачка подала заяву про застосування  до спірних правовідносин строку позовної давності, а тому у задоволенні позову  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Головне управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України про визнання заповіту недійсним слід відмовити  з підстав пропуску ним строку позовної давності.
З таким висновком суду  першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).
У справі, яка переглядається, представником відповідачки адвокатом Кушнір  Олександром Петровичем  було подано  заяву  про застосування позовної давності (а. с. 103 т.1)
Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у статтях 252-255 ЦК України.
Статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.
Відповідно до приписів частини першої статті 261 ЦК України, перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.
Аналіз наведених законодавчих норм дає підстави для висновку, що позовна давність пов`язується із судовим захистом суб`єктивного права особи в разі його порушення, невизнання або оспорювання. Якщо упродовж установлених законом строків особа не подає до суду відповідного позову, то за загальним правилом ця особа втрачає право на позов у розумінні можливості в судовому порядку здійснити належне їй цивільне майнове право. Сплив позовної давності позбавляє цивільне суб`єктивне право здатності до примусового виконання проти волі зобов`язаної особи.
 У постанові Великої Палати Верховного Суду від 28 листопада 2018 року у справі № 504/2864/13-ц (провадження № 14-452цс18)  суд прийшов до висновку  про те, що    для застосування позовної давності за заявою сторони у спорі суд має дослідити питання її перебігу окремо за кожною звернутою до цієї сторони позовною вимогою, і залежно від установленого дійти висновку про те, чи спливла позовна давність до відповідних вимог (див. пункти 138-140 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі № 183/1617/16). Суд застосовує позовну давність лише тоді, коли є підстави для задоволення позовних вимог, звернутих позивачем до того відповідача у спорі, який заявляє про застосування позовної давності. Тобто, перш ніж застосувати позовну давність, суд має з`ясувати та зазначити у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду. Якщо це право порушене не було, суд відмовляє у позові через необґрунтованість останнього. І тільки якщо буде встановлено, що право позивача дійсно порушене, але позовна давність за відповідними вимогами спливла, про що заявила інша сторона у спорі.
 Суд першої інстанції  вказаних вимог закону та  висновків Верховного Суду не врахував, перш ніж застосувати позовну давність, не з`ясував та не зазначив у судовому рішенні, чи було порушене право, за захистом якого позивач звернувся до суду, а тому   доводи  апеляційної скарги  про те, що рішення  суду  першої інстанції постановлене з порушенням норм матеріального та процесуального права є обгрунтованими.
 Стаття 215 ЦК України визначає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно ч. 3, 4, 5 ст. 203 ЦК України, при вчиненні правочину волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.  Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
У  відповідності до ст. 1257 ЦК України, за позовом заінтересованої особи суд визнає заповіт недійсним, якщо буде встановлено, що волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.
З сукупного аналізу вказаних положень законодавства вбачається, що правовою підставою для визнання недійсним заповіту може бути вчинення цього правочину  особою,  коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, проти справжньої волі заповідача внаслідок застосування до неї фізичного чи психічного тиску з боку іншої особи, під впливом тяжкої  обставини і на вкрай невигідних для заповідача умовах, а також коли волевиявлення заповідача не було вільним і не відповідало його волі.
Звертаючись до суду з позовом ОСОБА_1 , як на  підставу визнання заповіту недійсним, посилався на те, що ОСОБА_5 у момент вчинення заповіту не усвідомлював значення своїх дій та (або) не міг керувати ними.
Відповідно до частини першої статті 225 ЦК України правочин, який дієздатна фізична особа вчинила у момент, коли вона не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними, може бути визнаний судом недійсним за позовом цієї особи, а в разі її смерті - за позовом інших осіб, чиї цивільні права або інтереси порушені.
З аналізу  положень статті 225 ЦК України  вбачається, що правила цієї статті поширюються на випадки, коли фізична особа хоча і є дієздатною, однак у момент вчинення правочину вона перебувала в такому стані, коли не могла усвідомлювати значення своїх дій та (або) не могла керувати ними (тимчасовий психічний розлад, нервове потрясіння тощо).
Для визнання правочину недійсним на підставі, передбаченій частиною першою статті 225 ЦК України, має бути встановлена судом неспроможність особи в момент вчинення правочину розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними.
Встановлення неспроможності особи в момент вчинення правочину розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними  відбувається з урахуванням як висновку  судово-психіатричної експертизи, так і інших доказів, що підтверджують чи спростовують доводи про те, що в момент вчинення заповіту особа не розуміла значення своїх дій та не могла керувати ними.
З позовом про визнання правочинів недійсними на підставі ст.225 ЦК України звертається:  або сторона правочину, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними;  або в разі її смерті - інші особи, чиї цивільні права або інтереси порушені. До інших осіб відносяться, зокрема, спадкоємці сторони правочину, яка не усвідомлювала значення своїх дій та (або) не могла керувати ними.
Аналогічний висновок зроблений і в постановах Верховного Суду від 07 лютого 2018 року у справі № 523/14606/13-ц та від 20 червня 2018 року у справі № 161/17119/16-ц.
 При розгляді справ за позовами про визнання недійсними заповітів на підставі статті 225 ЦК України, частини другої статті 1257 ЦК  України суд,   відповідно до вимог ст. 105 ЦПК України, за клопотанням хоча б однієї зі сторін зобов`язаний призначити посмертну судово-психіатричну експертизу. Висновок такої експертизи має стосуватися стану особи саме на момент вчинення правочину.
Під час розгляду справи у суді першої інстанції, з метою встановлення наявності такого стану у заповідача на момент складення заповіту таке клопотання сторонами не заявлялось і судом першої інстанції посмертна судово-психіатрична експертиза не призначалась. 
В суді апеляційної інстанції  позивач не навів суду поважних причин не подання такого клопотання під час розгляду справи судом першої інстанції. Клопотання про призначення експертизи в суді апеляційної інстанції також не заявлялось.
Відповідно до с. 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
З наданої позивачем на підтвердження своїх позовних вимог копії медичної довідки Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги від 17 січня 2013 року вих.№ 78,  виданої завідуючим відділення Черниш В.І. вбачається, що ОСОБА_5  знаходився в спеціалізованому травматологічному відділенні  лікарні з 01.07.2007 року по 02.07.2007  року з діагнозом: алкогольне сп`яніння, садна обличчя, голови, тіла. 
З відповіді поліклініки № 4 Святошинського району м. Києва на запит адвоката Якімова В.А. вбачається, що ОСОБА_5 перебував на диспансерному обліку та спостерігався лікарями поліклініки № 4 Святошинського району з приводу захворювань сердцево-судинної, церебральної, гепато- міліарної та опорно- рухової патології. При огляді хворого на дому дільничим лікарем терапевтом пацієнт постійно знаходився в стані психоемоційної нерівноваги, викликаної постійним надмірним вживанням алкогольних напоїв.
Згідно лікарського свідоцтва про смерть № 80 від 04.07.2012 року, виданого поліклінікою №4 Святошинського району, ОСОБА_5 1934 року народження помер ІНФОРМАЦІЯ_2 через хронічну серцеву недостатність. Гіпертонія серцевого м`язу ІХС, гіпертонія, атеросклеротичний кардіосклероз
Будь-яких доказів на підтвердження того, що вказані  у зазначених виписках та медичних довідках  хвороби  заповідача ОСОБА_5   таким чином впливали на стан його здоров`я, що він при  посвідченні оспорюваного заповіту  02 березня 2010 року  не міг  розуміти значення своїх дій та керувати ними, матеріали справи не містять.  
Надані позивачем на підтвердження своїх позовних вимог письмові свідчення ОСОБА_9 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 не є належними доказами у даній справі, так як відповідно до частини першої статті 218 ЦК України заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Результати аналізу змісту наведеної норми статті ЦК України вказують, що не може доводитися свідченням свідків не лише заперечення факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин, а й факт його вчинення, а також виконання зобов`язань, що виникли з правочину. Випадки, коли свідчення свідків допускаються як засіб доказування факту вчинення правочину, у ЦК визначені прямо (частина друга статті 937, частина третя статті 949 ЦК).
Аналізуючи зазначене, колегія суддів   приходить до висновку про недоведеність позовних вимог ОСОБА_1    та відсутність, визначених ст. 225 ЦК України,  підстав  для задоволення його позовних вимог до ОСОБА_2 , третя особа: Головне управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України про визнання заповіту ОСОБА_5 від  02 березня 2010 року, посвідченого  державним нотаріусом  Дванадцятої київської державної нотаріальної контори,  недійсним.  
 Доводи апеляційної скарги  про те, що через два з половиною роки після відкриття провадження у справі відповідачкою було подано відзив на позовну заяву, який був прийнятий судом та копія якого позивачу направлена не була, колегія суддів відхиляє, оскільки з матеріалів справи вбачається, що  поштова кореспонденції направлялась судом першої інстанції на зазначену позивачем у позовній заяві адресу відповідачки АДРЕСА_1 . Проте поштова кореспонденція, адресована відповідачці, поверталась до суду  з відміткою «адресата немає, в будинку ніхто не проживає» та «за закінченням терміну зберігання», отже відповідачка не була обізнана про розгляд даної справи судом. Також представником відповідача до відзиву на позовну заяву  було надано докази направлення позивачу та третій особі  копій відзиву 29.05.2020 року ( а.с. 114 т.1)
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не було витребувано та не долучено до матеріалів справи копії спадкової справи після смерті заповідача- спадкодавця ОСОБА_5 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , є обгрунтованими, так як  ОСОБА_1 у позовній заяві просив суд першої інстанції  під час попереднього судового засідання витребувати із  Дванадцятої Київської державної нотаріальної контори  копію спадкової справи, проте суд першої інстанції вказане клопотання позивача не розглянув. Усуваючи вказані процесуальні порушення суду першої інстанції, апеляційний суд  задовольнив клопотання позивача, витребував  із Дванадцятої Київської державної нотаріальної контори копію спадкової справи   № 1338/12 до майна померлого ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_5 та дослідив її в судовому засіданні. 
Оцінивши в сукупності докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1   підлягає частковому задоволенню, рішення Святошинського районного  суду м.Києва від 04 лютого 2021 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового  рішення про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Головне управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України про визнання заповіту недійсним.
Керуючись  ст.ст.  203, 215, 225,  1257 ЦК України, ст.ст.  263, 374, 376, 382, 381-384 ЦПК України,  суд, -
 
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Святошинського районного  суду м.Києва від 04 лютого 2021 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволені позову ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Головне управління юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України про визнання заповіту недійсним відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду  протягом тридцяти днів з дня її проголошення. 
Якщо в судовому  засіданні  було проголошено  лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено  07 липня 2021 року.
        
          Головуючий                                             Судді: