УХВАЛА

04 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 160/5629/20
адміністративне провадження № К/9901/25959/21

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду       Кашпур О.В.   перевірив касаційну скаргу Шпакової Ольги Сергіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, скасування наказів, поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу,
В С Т А Н О В И В:
У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просив:
визнати протиправним і скасувати рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора України від 09 квітня 2020 р. № 224 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора»;
визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від      30 квітня 2020 р. № 370к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури;
поновити позивача на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури, або на іншій рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та/або у відповідній регіональній прокуратурі;
стягнути з прокуратури Дніпропетровської області середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 25 травня 2020 року до дати фактичного поновлення на роботі, у порядку та за алгоритмом, визначеним постановами Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати та № 1155 від 11 грудня 2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, з урахуванням пункту 3 Розділу II Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду  від 23 грудня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 27 травня 2021 року скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нове судове рішення, яким позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 370к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 15 травня 2020 року.
Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15 травня 2020 року по 27 травня 2021 року включно у розмірі 286101,76 грн з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
12 липня 2021 року зазначена касаційна скарга надіслана засобами поштового зв`язку до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).  
Скаржник, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржуване судове рішення у частині відмови у задоволенні позовних вимог. Винести нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.  
З 08 лютого 2020 року набрав чинності    Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої   статті 328 КАС України   підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою      статті 353 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Відповідно до пункту 4 частини другої статті 330 КАС України у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених) статтею 328 цього Кодексу підстави (підстав).
У касаційній скарзі скаржник посилається на застосування судом апеляційної інстанції норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 28 лютого 2018 року у справі № 817/280/16, від 28 лютого 2019 року у справі № 817/860/16, від 29 липня 2020 року у справі № 802/3673/15-а, від 17 липня 2020 року у справі № 9901/135/19, від 10 квітня 2020 року у справі 819/330/18, від 10 січня 2020 року у справі № 2040/6763/18, рішенні від 18 червня 2020 року у справі № 9901/259/19, від 17 лютого 2021 року у справі № 9901/991/18, від 22 серпня 2019 року у справі №806/2672/17, але не зазначає, яку саме норму права неправильно застосовано судом апеляційної інстанції, щодо якої наявні висновки, викладені у постановах Верховного Суду.
Крім того, Суд проаналізувавши вищевказані судові рішення, на неврахування яких судом апеляційної інстанції посилається скаржник як на підставу для відкриття касаційного провадження, вважає за необхідне зазначити наступне.
З матеріалів касаційної скарги вбачається, що позивача звільнено з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від         19 вересня 2019 року № 113-IX.
У справах № 817/280/16 та №817/860/16 спірні правовідносини виникли до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX.
Справа №802/3673/15-а стосувалася поновлення на посаді у Держгеокадастрі.
Правовідносини у справах №9901/135/19, №819/330/18, №2040/6763/18,                    № 9901/259/19, № 9901/991/18, №806/2672/17) не є подібними правовідносинам у справі, що оскаржується та прийняті за різних фактичних обставин.
Під судовими рішеннями у подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
Зважаючи на те, що наведені скаржником рішення у справі не є подібним правовідносинам у справі, що оскаржується, скаржником не зазначено яку саме норму права неправильно застосовано судом апеляційної інстанції, суд не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.   
У касаційній скарзі скаржник також зазначає, що відсутній правовий висновок щодо застосування пункту 17 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 та постанови Кабінету Міністрів України «Про умови оплати праці прокурорів» від 11 грудня 2019 року № 1155.
Пункт 17 «Прикінцевих та перехідних положень» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX передбачає, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
У свою чергу пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 передбачає, що рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати "за" чи "проти" рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Вказані норми стосуються повноважень і порядку прийняття рішень кадрових комісій.
Стягуючи середній заробіток на користь позивача за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції керувався постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати та не застосовував постанову Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року        № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», якою затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур, а тому суд вважає, що відсутні підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Доводи скаржника зводяться до наведення цитат із судових рішень Верховного Суду та норм законодавства, переоцінки доказів у справі та неповного з`ясування обставин справи судом апеляційної інстанції, що виключає можливість їх перегляду з цих підстав судом касаційної інстанції, повноваження якого визначені статтею 341 КАС України. 
Відповідно до частини третьої статті 334 КАС України в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначаються, зокрема, підстава (підстави) відкриття касаційного провадження.
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Зважаючи на те, що скаржнику повернуто касаційну скаргу, суд не вирішує клопотання про поновлення строку на касаційне оскарження.
Керуючись статтею   248, пунктом 4 частини п`ятої статті   332 КАС України,
У Х В А Л И В:
Касаційну скаргу Шпакової Ольги Сергіївни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від          27 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про визнання протиправними та скасування рішень, скасування наказів, поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу - повернути особі, яка її подала.
Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                             О.В. Кашпур