ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1398/21 Справа № 201/6521/21 	  	Суддя у 1-й інстанції - Ополинська І. Г. Суддя у 2-й інстанції - Онушко Н. М.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

16 вересня 2021 року                                                                м. Дніпро
Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Онушко Н.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро апеляційну скаргу захисника Зоц А.О., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 04 серпня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який має повну вищу освіту, одружений, працює директором — художнім керівником міського комунального закладу “Дніпровський міський театр ляльок “Театр актора і ляльки”, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
якою його визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень, та стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн на користь держави.
Не погоджуючись з вказаною постановою, захисник Зоц А.О., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нову, якою провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначила, що ОСОБА_1 не являється безпосереднім керівником ОСОБА_2 , оскільки її безпосереднім керівником є головний режисер.
Вказала, що дійсно ОСОБА_1 , як директор, підписує всі накази в межах комунального закладу, що йому підпорядковується, проте суд першої інстанції помилково зазначив, що тільки від його рішень залежить преміювання ОСОБА_2 , та суд першої інстанції взагалі не звернув увагу на те, що грошова винагорода, яка була виплачена творчим працівникам театру до свята Міжнародного дня театру 2020 та 2021 року, передбачена Постановою КМУ №980 від липня 2006 року та Положенням про порядок виплати доплат за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань творчим працівникам театру.
Зазначила, що розмір надбавок та грошових винагород закладається у бюджетному кошторисі театру, і ОСОБА_1 , як керівник, не впливає на їх розмір, всім працівникам вони призначаються однаково, в залежності від розміру наявних коштів фонду оплати праці.
Стверджувала, що суд першої інстанції необґрунтовано не звернув увагу та не надав оцінку відсутності будь-якої упередженості та суб`єктивності в прийнятті ОСОБА_1 наказів стосовного його дружини, а саме — встановлення цього факту й є необхідною складовою, характерною для реального конфлікту інтересів.
Зазначила, що ОСОБА_1 дійсно підписав вказані накази про додаткові до основної зарплати грошові виплати актору-ляльководу провідному майстру сцени ОСОБА_2 , не маючи при цьому приватний інтерес, оскільки остання є його дружиною, через що він зацікавлений в поліпшенні її матеріального стану, та не має у зв`язку з цим майновий інтерес, що є різновидом приватного інтересу. 
Вказала, що сама по собі наявність у ОСОБА_1 повноважень при підписанні вказаних наказів, є недостатньою для констатації наявності в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7, оскільки для цього треба довести наявність конфлікту між приватним інтересом та інтересами служби, тобто, реального конфлікту інтересів.
Стверджувала, що грошові виплати належали ОСОБА_2 в силу нормативно-правових актів, які мали бути застосовані незалежно від волевиявлення ОСОБА_2 . При цьому останній не мав дискреційних повноважень визначати, чи можна виплатити ОСОБА_2 ці грошові виплати до основної зарплати, чи ні.
Заслухавши ОСОБА_1 , його захисника Самойленко Т.В., прокурора Панібрата В.Ю., вивчивши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. 
Частиною 2 статті 172-7 КУпАП передбачено відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. 
Згідно ч.1 ст.1 Закону України “Про запобігання корупції” реальний конфлікт інтересів — це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес — це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Виходячи з аналізу загальних положень Закону України “Про запобігання корупції”, суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією, характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань, і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.
При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП щодо підстав адміністративної відповідальності, у сукупності з приписами Закону України “Про запобігання корупції”, вважаю за необхідне зазначити, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог законодавства стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Таким чином, хоча стаття 28 Закону України “Про запобігання корупції” про порушення вимог якої зазначено в адміністративному протоколі стосовно ОСОБА_1 , передбачає обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП настає лише за умови прийняття рішення в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Аналіз термінів “потенційний інтерес” та “реальний інтерес”, які містяться у ч.1 ст.1 Закону України “Про запобігання корупції”, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Відповідно до п.1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року №839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів. 
Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 , як керівника Міського комунального закладу “Дніпровський міський театр ляльок “Театр актора і ляльки”, реального конфлікту інтересів при прийнятті рішення про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародного дня театру у 2020-2021 роках, слід виходити із встановлених в порядку ст.280 КУпАП обставин справи та відповідних нормативно-правових актів, що регламентують діяльність такої посадової особи і її обов`язки із запобігання корупції.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що виплата грошової винагороди творчим працівникам театру у розмірі 100% посадового окладу за рахунок коштів, передбачених в бюджетній частині кошторису театру на 2020-2021 роки, здійснювалась на підставі постанови Кабінету Міністрів України №980 від 14 липня 2006 року “Про порядок виплати доплати за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та зразкове виконання трудових обов`язків, надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань професійним творчим працівникам театрів державної та комунальної форми власності” та на підставі “Положення про порядок виплати доплат за вислугу років, грошової винагороди за сумлінну працю та надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань творчим працівникам театру”, яке є додатком №6 до колективного договору.
Рішення про виплату грошової допомоги творчим працівникам театру у 2020-2021 роках здійснювалось у межах видатків на оплату праці, в однаковому розмірі всім творчим працівникам театру, в тому числі ОСОБА_2 .
З урахуванням наведеного, вважаю, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, як і б беззаперечно свідчили, що при прийнятті наказів №07-к від 13 березня 2020 року про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародного дня театру 2020 року, наказу №6-к від 17 березня 2021 року про виплату грошової винагороди творчим працівникам театру до свята Міжнародного дня театру 2021 року, його ймовірний приватний інтерес суперечив його службовим повноваженням, і це вплинуло на його об`єктивність та неупередженість при прийнятті таких рішень, а також, що видані ним накази були необ`єктивними чи упередженими, або такими, що завдали шкоди інтересам закладу, який він очолює.
За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, повинні тлумачитись на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення, які розглядалися судом першої інстанції, вважаю, що в його діях відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.
Керуючись ст.294 КУпАП, суддя, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника Зоц А.О., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 04 серпня 2021 року — задовольнити.
Постанову Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 04 серпня 2021 року, якою ОСОБА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП — скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя          Н.М. Онушко