ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

          30 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/1271/20	

          Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 

          головуючого судді     Панченко О.М. (доповідач),
          суддів:                      Чередниченка В.Є., Іванова С.М.,      

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року (суддя Пасічник Ю.П., м. Кропивницький) у справі № 340/1271/20  
за позовом   ОСОБА_1  
до  Військової частини НОМЕР_1          
про зобов`язання вчинити певні дії, - 

встановив:

21 квітня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду першої інстанції з позовом, в якому просила зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити їй середній заробіток за час затримки розрахунку по виплаті компенсації за невикористані дні додаткової відпуски, як учаснику бойових дій, та додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, починаючи з 28 грудня 2017 року по день остаточного розрахунку, виходячи із середньої заробітної плати на день звільнення.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково: стягнуто з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 76928,40 грн.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що середній заробіток за час затримки виплат не є складовою заробітної плати, тому на позовні вимоги розповсюджуються строки позовної давності, передбачені ст. 122 КАС України та ст. 233 КЗпП України. Позивачку виключено зі списків особового складу військової частини 27.12.2017. З даним адміністративним позовом позивачка звернувся лише 21.04.2020 року, тобто майже через 2 роки і 4 місяці після звільнення та розрахунку. У зв`язку з наведеним, скаржник просить відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову у повному обсязі.
Відзив на апеляційну скаргу відповідача до апеляційного суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи.
Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, перевіривши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 з листопада 2015 року по 27 грудня 2017 року проходила військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 на посаді провідного бухгалтера.
Наказом №361 командира Військової частини НОМЕР_1 від 27.12.2017 ОСОБА_1  було виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
При цьому, відповідачем не було вчасно проведено повний розрахунок з усіх видів забезпечення, а саме не виплачено компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, та додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, за період з 2016 по 2017 рік.
У зв`язку з викладеними обставинами позивач зверталась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 .
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 у справі №340/3080/19 (набрало законної сили 05.08.2020) позов задоволено:
- визнано протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення, станом на день звільнення з військової служби – 27.12.2017;
- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки, як учаснику бойових дій, за період з 2016 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 27.12.2017;
- визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати   ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки, як одинокій матері за період з 2015 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 27.12.2017;
- зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1  грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової соціальної відпустки, як одинокій матері, за період  2015 року по 2017 рік, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби – 27.12.2017 року (а.с.14-18).
21 серпня 2020 року на виконання рішення суду ОСОБА_1 на її картковий рахунок в банківській установі зараховано грошові кошти у розмірі 7492,70 грн. (а.с.47-48).
Відповідачем не було виплачено середній заробіток за час затримки розрахунку при звільнені, тому ОСОБА_1 звернулася до суду за захистом своїх прав.
Задовольняючи частково позовні ОСОБА_1 , суд першої інстанції дійшов висновку про те, що, з огляду на очевидну неспівмірність несвоєчасно виплачених сум при звільнені позивача з розміром середнього заробітку за час затримки їх виплати при звільненні, сума середнього заробітку за час затримки остаточного розрахунку, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2019 р. у справі №761/9584/15ц (провадження №14-623цс18), має бути  зменшена до 76928 грн.
Суд апеляційної інстанції погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
Згідно ч. 1 ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” до складу грошового забезпечення входять:
- посадовий оклад, оклад за військовим званням;
- щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія);
- одноразові додаткові види грошового забезпечення.
Верховний Суд у постанові від 31.10.2019 у справі №825/598/17 за позовом військовослужбовця до військової частини про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку, дійшов висновку про те, що спеціальним законодавством не встановлено відповідальність роботодавця - військової частини за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику - військовослужбовцю всіх належних сум. 
З метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, Верховний Суд прийшов до висновку про можливість застосування норм статті  116  та  117 Кодексу законів про працю України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які складаються під час звільнення з військової служби.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 21.11.2011 у справі №6-60цс11, встановивши, що працівникові в день звільнення не були сплачені належні від підприємства суми, суд на підставі ст. 117 Кодексу законів про працю України стягує на його користь середній заробіток за весь період затримки розрахунку, якщо роботодавець не доведе відсутність у цьому своєї вини.
Відповідно до матеріалів справи, позивача виключено зі списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 27.12.2017, а проведення остаточного розрахунку з ним відбулося лише 21.08.2020. Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами позивача та висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем порушено приписи ст.ст. 116, 117 Кодексу законів про працю України.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 №100 “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати” (далі - Порядок №100).
Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Судом першої інстанції встановлено та не заперечується відповідачем, що затримка розрахунку при звільненні позивача за період з 28.12.2017 по 21.08.2020 склала 661 робочих днів.
Згідно довідки про доходи (а.с.49) середньоденний розмір заробітку, з розрахунку 40 робочих днів, склав 427,38 грн. (7515,01 грн.+9580,44 грн.)/40 днів).  
Відповідно до розрахунку суду першої інстанції, розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку складає 282502,14 грн. (661 днів х 427,38 грн.), що значно перевищує розмір виплаченої позивачу заборгованості на підставі рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 13.02.2020 у справі №340/3080/19.
Згідно висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі №761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи із середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
- розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
- період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
- ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
- інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Тобто, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
При вирішенні даного питання суд враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
ОСОБА_1 звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності щодо невиплати їй грошової компенсації відпустки, як учаснику бойових дій, та компенсації відпустки, як одинокій матері, у справі №340/3080/19 03.12.2019, тобто через 1 рік і 11 місяців після звільнення зі служби (27.12.2017), що фактично призвело до затримки (прострочення) виплати такої заборгованості та, як наслідок, збільшення її суми.
Натомість, з часу звернення до суду за захистом порушеного права до часу виконання відповідачем рішення суду сплинуло 9 повних календарних місяці, а сума заборгованості, яка виплачена позивачеві склала 7492,70 грн.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що, з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у постанові від 26.06.2019 у справі № 761/9584/15-ц, справедливою, пропорційною і такою, що відповідає критеріям співмірості, сумою відшкодування за затримку роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України є виплата у розмірі 76928 грн. (180 днів х 427,38 грн.), яка розрахована за період з дати звернення позивача до суду за захистом порушеного права (03.12.2019) по дату остаточного розрахунку відповідачем (21.08.2020).
Щодо пропуску позивачем строку звернення до суду колегія суддів зазначає, що у постанові від 11.02.2021 у справі № 240/532/20 судова палата з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду відступила від висновку щодо застосування частини першої статті 233 КЗпП України для обчислення строку звернення до адміністративного суду з вимогами про стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, викладеному в постановах Верховного Суду від 30 січня 2019 року (справа №806/2164/16), від 11 лютого 2020 (справа №420/2934/19), від 13 березня 2019 року (справа №813/1001/17), одночасно погоджуючись з висновком щодо застосування частини п`ятої статті 122 КАС України у подібних правовідносинах, викладеному в постановах Верховного Суду від 04 грудня 2019 року (справа №815/2681/17) і від 22 січня 2020 року (справа №620/1982/19).
Так, відповідно до ч. 5 ст. 122 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Як зазначено вище, повний розрахунок при звільненні було здійснено відповідачем 21.08.2020. Із позовом про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні позивачка звернулася до суду першої інстанції 21.04.2020 – до здійснення остаточного розрахунку, тобто строк звернення до суду, встановлений ч. 5 ст. 122 КАС України, не є пропущеним.
Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), “Проніна проти України” (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та “Серявін та інші проти України” (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29).
Отже, інші доводи апеляційної скарги не потребують правового аналізу, оскільки не мають вирішального значення. 
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, та ухвалив судове рішення без порушення норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись статтями 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

постановив:

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі № 340/1271/20 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
          Головуючий суддя                                                                      О.М. Панченко 

          Суддя                                                                                          В.Є. Чередниченко 

          Суддя                                                                                          С.М. Іванов