ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/15526/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: 
                                          судді-доповідача Чумака С.Ю.,
                                                     суддів:  Чабаненко С.В., Юрко І.В.,     
секретар судового засідання  Рубан А.В. 
за участі представників позивача Постольник О.А., Мироненко І.О., Мироненка В.В., представника відповідача Якимова Г.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпрі апеляційну скаргу Приватного закладу «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора»

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 160/15526/20 (суддя І інстанції - Віхрова В.В.)

за позовом Приватного закладу «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання дій незаконними, скасування наказу, скасування попередження та припису,  
В С Т А Н О В И В:

ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ, РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ, ВИМОГ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просив:

-          визнати незаконними дії Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (далі – відповідач, ГУ Держпраці), а саме, визнати незаконним інспекційне відвідування у Приватному закладі «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» (Код ЄДРПОУ: 43766518), проведене з 14 по 25 вересня 2020 року;
-          скасувати наказ ГУ Держпраці від 08.09.2020 № 331-І про інспекційне відвідування у Приватному закладі «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора»;
-          скасувати попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020, винесене відповідачем, як таке, що винесено всупереч вимогам чинного законодавства;
-          скасувати припис про усунення виявлених порушень № ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 ГУ Держпраці як такий, що винесений всупереч вимогам чинного законодавства.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року в задоволені адміністративного позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати це рішення та прийняти нове, яким задовольнити позов у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що підстави для проведення інспекційного відвідування були відсутні, останнє не узгоджувалось з вищестоящим органом Держапраці, направлення на перевірку було неналежно оформлено, в нього інспекторами власноруч вносились дописки. 

Від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ТА ВИЗНАЧЕНІ ВІДПОВІДНО ДО НИХ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ
Приватний заклад «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» (код ЄДРПОУ 43766518) зареєстровано 21.08.2020 року. Засновником ПЗ «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань зазначено ОСОБА_1 . Директором закладу з 21.08.2020 року є ОСОБА_2 (т. № 1 а.с. 37-41)
04.09.2020 року до керівника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області надійшла заява про перевірку ФОП ОСОБА_3 дитячого садка « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на предмет дотримання вимог чинного законодавства відповідно до ч. 3  ст. 24 КЗпП України, відповідно до затвердженого положення  постанови Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, а також Положення про Державну службу України з питань праці.
Відповідачем винесено наказ «Про проведення інспекційного відвідування» від 08.09.2020 № 331-І, відповідно до якого уповноважено спеціалістів ГУ Держпраці в період з 14.09.2020 по 25.09.2020 провести захід державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у Приватному закладі «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» за юридичною адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26, код ЄДРПОУ 43766518 з питань виявлення неоформлених трудових відносин. (т. № 1 а.с. 191)
На підставі зазначеного Наказу 8 вересня 2020 року відповідачем складено направлення на проведення інспекційного відвідування № 621-Н, в якому вказано, що ГУ Держпраці відповідно до наказу від 8 вересня 2020 № 331-І за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої з джерел, доступ до яких не обмежений законодавством (звернення від 04.09.2020 року № К-1521) направляються для проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування у приватному закладі «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» за юридичною адресою: 49101, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 26, код ЄДРПОУ 43766518, головні державні інспектори відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Дніпровському регіоні управління з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області. (т. № 1 а.с. 72-73)
В направленні зазначено період інспекційного відвідування з 14.09.2020 по 25.09.2020.
При ознайомленні з направленням директором ПЗ «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» було викладено зауваження на зворотньому боці направлення наступного змісту: «при пред`явленні даного направлення працівниками Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області було внесено відповідні виправлення та доповнення до офіційного документу у присутності працівників патрульної поліції, засновника ПЗ «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора», адвокатів, що було зафіксовано на відеозапис».
16.09.2020 директору ПЗ «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» пред`явлено вимогу № ДН55537/1972/1858/НД про надання документів за переліком у строк до 11 години 21.09.2020. (т. № 1 а.с. 76-78)
На виконання вимоги про надання документів директором ПЗ «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» Постольник О. надано витребувані документи:

- чек № 1049, виданий ЦНАП «Лівобережний» від на 2 аркушах;
- штатний розпис на 2020 рік на 2 аркушах;
- наказ про призначення на посаду на 2 аркушах;
- копія паспорта на 2 аркушах, довідка про ІПН  на 1 аркуші;
- витяг з ЄДР на 5 аркушах;
- заява про прийняття на роботу директора на 2 аркушах;
- квитанція № 2 та повідомлення про прийняття працівника на роботу  директора ОСОБА_2 на 2 аркушах;
- договір оренди приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , на 16 аркушах;
- пояснення на пункт 8 вимоги на 1 аркуші;
- пояснення на пункт 9 вимоги на 1 аркуші;
- пояснення на пункт 10 вимоги на 1 аркуші. (т. № 1 а.с. 79-83)
У супровідному листі про надання вищезазначених документів, директором ПЗ «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» зазначено, що надати ліцензію (дозвіл) на право ведення діяльності (п.2 Вимоги) Приватний заклад «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» неможливо, у зв`язку з проходженням процедури отримання ліцензії на право провадження освітньої діяльності у сфері дошкільної освіти згідно ч. 3  ст. 11 Закону України «Про дошкільну освіту»  (підтверджується чеком № 1049). Також, повідомлено, що надати звіти про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою 1 ДФ та звіт по ЄСВ за 2020 рік неможливо, оскільки Приватний заклад «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» має лише одного працівника – директора ОСОБА_2 , яку прийнято на роботу 01.09.2020 згідно з наказом № l від 31.08.2020, у зв`язку з чим строки для подання звіту про суми нарахованої заробітної плати застрахованих осіб та суми нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою 1 ДФ та звіт по ЄСВ не наступили. Також повідомлено, що посади головного бухгалтера та спеціаліста з відділу кадрів у Приватному закладі «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» немає, будь-які особи на цих посадах не працюють (п. 4 Вимоги).
25.09.2020 ГУ Держпраці у Дніпропетровській області складено акт № ДН55537/1972/АВ, яким встановлено порушення ч. 1 ст.  21, ч. 1, ч. 3 ст.  24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 413, а саме під час інспекційного відвідування було встановлено, що ОСОБА_2 прийнята на посаду директора дитячого закладу з 01.09.2020 відповідно до наказу (розпорядження) № 1 від 31.08.2020; повідомлення про прийняття працівника на роботу направлено до Державної фіскальної служби 01.09.2020 о 17 год. 09 хв., тобто після фактичного допуску до роботи працівника, що порушує вимоги ч. 3  ст. 24 КЗпП України  та постанови Кабінету Міністрів України № 413. ОСОБА_4 , яка 14.09.2020 року надала пояснення про те, що вона є членом ГО «Єдність», протягом двох візитів інспекторів праці до дитячого закладу, мала вільний доступ до всіх приміщень  та виконувала всі розпорядження директора ОСОБА_2 , а саме: заводила дітей з вихователькою до окремої кімнати, зачиняла двері та перешкоджала інспекторам праці здійснювати відеозйомку, що свідчить про її роботу у дитячому закладі. Отже, під час інспекційного відвідування встановлено фактичний допуск працівника до роботи, а саме ОСОБА_4 без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч. 1 ст.  21, ч. 1, 3 ст.  24 КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України № 413 та свідчить про відсутність офіційного працевлаштування найманого працівника. (т. № 1 а.с. 84-91)
На підставі акту перевірки № ДН55537/1972/АВ від 25.09.2020 ГУ Держпраці винесені:
- попередження від 25.09.2020 № ДН55537/1972/АВ/П/ПП, яким повідомлено про відповідальність за порушення законодавства про працю, виявлені під час інспекційного відвідування; (т. № 1 а.с. 106-108)
- припис від 29.09.2020 № ДН55537/1972/АВ/П, яким зобов`язано директора ОСОБА_2 усунути виявлені порушення у строк до 15.10.2020 року та письмово проінформувати про усунення порушення. (т. № 1 а.с. 109-111)
Не погоджуючись з наказом про проведення перевірки, попередженням, приписом та діями працівників відповідача при проведенні перевірки, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що підстава для реалізації контрольних повноважень відповідає пп. 3 п. 5 Порядку № 823, відтак у відповідача були наявні законодавчо визначені повноваження для призначення контрольного заходу у відношенні позивача. Також суд вважав, що саме на етапі допуску до інспекційного відвідування позивач міг поставити питання про необґрунтованість призначення та невідповідність розпорядчих документів, але позивач здійснив допуск до проведення інспекційного відвідування, тому в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого перевіряється контролюючим органом. Крім того, суд зазначив, що попередження не має визначення жодних штрафних санкцій, які покладені на позивача та строк їх сплати, не є юридично значимим для суб`єкта, що перевіряється, оскільки саме по собі не породжує для нього настання будь-яких юридичних наслідків та не впливає на його права і обов`язки. Стосовно припису суд вказав, що під час розгляду справи підтверджені порушення законодавства, встановлені в акті інспекційного відвідування №ДН55537/1972/АВ від 25.09.2020 року, а тому підстави для скасування припису про усунення виявлених порушень №ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020 року відсутні, оскільки відповідні порушення позивачем допущені та з огляду на покладення на заклад дошкільної освіти особливої відповідальності стосовно працівників, відповідальних за дітей дошкільного віку.

НОРМИ ПРАВА, ЯКІ РЕГУЛЮЮТЬ СПІРНІ ПРАВОВІДНОСИНИ, ТА ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ СУДОМ

1.          Щодо протиправності наказу ГУ Держпраці від 08.09.2020 № 331-І про інспекційне відвідування.
Як зазначалось вище, відмовляючи в позові в цій частині, суд першої інстанції з посиланням на постанову Верховного Суду від 21.02.2020 у справі № 826/17123/18 виходив з того, що на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску перевіряючих до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.
У зв`язку з цим суд дійшов висновку, що визнання протиправним та скасування наказу про проведення інспекційного відвідування не може призвести до відновлення порушеного права, оскільки інспекційне відвідування відбулось, за наслідками такого було складено акт інспекційного відвідування та винесено попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області та припис про усунення виявлених порушень № ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020. 
При цьому, суд зауважив, що вказана позиція Верховного Суду стосується податкового спору, проте наведені судом норми та правовий висновок регулюють питання можливості відновлення порушеного права оскаржуваним наказом у випадку проведення перевірки.
З цього приводу апеляційний суд зазначає таке.

Головною обставиною при вирішенні спору в цій частині, на думку суду першої інстанції, є встановлення обставин, чи були допущені перевіряючі до здійснення інспекційного відвідування і якщо так, то наказ є реалізованим, а тому не може бути оскаржений. Така позиція дійсно висловлена Верховним Судом при розгляді податкового спору.

Разом з тим, документи, які повинен пред`явити або надіслати платнику податків податковий орган і за відсутності яких платник податків може не допустити посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки, а також наслідки недопущення до проведення перевірки суттєво відрізняються від аналогічних документів та наслідків недопущення при інспекційному відвідуванні.

Так, відповідно до п. 81.1 статті 81 Податкового кодексу України посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
-          направлення на проведення такої перевірки;
-          копії наказу про проведення перевірки;
-          службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Натомість, відповідно до ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 5 квітня 2007 року № 877-V (далі – Закон № 877) перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання – юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі-підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).
Згідно з п. 8 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823  (далі – Порядок № 823) під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).
Отже, суттєвою відмінністю податкової перевірки від інспекційного відвідування є те, що під час останнього працівники Держпраці не зобов`язані пред`являти наказ про проведення інспекційного відвідування, тобто об`єкт відвідування на етапі допуску фактично позбавлений можливості об`єктивно оцінити наявність законних підстав для проведення такого відвідування.
Крім того, за приписами п. 13 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування об`єкт відвідування має право не допускати до проведення інспекційного відвідування лише у двох випадках:
1.          відсутності службового посвідчення;
2.          коли на офіційному веб-сайті Держпраці не оприлюднено уніфікованої форми акта інспекційного відвідування.

За недопущення ж до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні при проведенні перевірки з питань фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу  – у шістнадцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, що а момент перевірки складало 80 тисяч гривень. (абзац 8 ч. 2 ст. 265 КЗпП України).
Таким чином, на момент інспекційного відвідування у позивача були відсутні законні підстави для недопуску осіб, які здійснювали таке відвідування, за недопущення ж без наявності законних підстав позивачу загрожував великий штраф, що по суті змусило позивача допустити перевіряючих до інспекційного відвідування та надати документи, які від нього вимагались.
З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що позивач має право на оскарження наказу про проведення інспекційного відвідування, якщо вважає, що підстави для такого відвідування були відсутні.
Згідно з п. 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до пп. 1, 2, 3 п. 5 Порядку № 823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є: 
1.          звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 
2.          звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 
3.          рішення керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.
В оскарженому наказі не зазначені підпункт та пункт Порядку № 823, які стали підставою для проведення інспекційного відвідування, проте з огляду на зміст наказу, апеляційний суд приходить до висновку, що такою підставою є пп. 3 п. 5 Порядку № 823, оскільки формулювання «за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань, прийняте за результатами аналізу інформації, отриманої із інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством» є складовою частиною зазначеного підпінкту.
Також в наказі є посилання на саму інформацію – звернення від 04.09.2020 № К-1521.
Під час розгляду справи судом встановлено, що таким зверненням, є заява певної особи від 03.09.2020, зареєстрована у ГУ Держпраці 04.09.2020, в якій ця особа зазначила, що «на території дитячого садка « ІНФОРМАЦІЯ_1 »… не дотримано вимог чинного трудового законодавства, а саме допущено до виконання робіт більше як 15 працівників, з якими не укладено трудового договору, а також про прийняття їх на роботу не повідомлено територіальний орган ДФС, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України». (т. № 1 а.с. 189)
Аналізуючи підстави для проведення інспекційного відвідування, визначені у пп. 1-3 пункту 5 Порядку № 823, апеляційний суд приходить до висновку, що звернення особи може бути підставою для проведення інспекційного відвідування лише, якщо воно підпадає під пп. 1 або 2, тобто це є звернення працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю або звернення фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин. 
При цьому, в пп. 3 вже йдеться про інформацію із ЗМІ або інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, тобто мається на увазі, що ця інформація не знаходиться в розпорядження органу Держпраці. Це може бути, зокрема інформація з мережі Інтернет або різних соціальних мереж. Звернення ж особи від 03.09.2020 вочевидь знаходилось у відповідача, оскільки йому й було адресовано, у зв`язку з чим воно не підпадає під джерела, які визначені у пп. 3 п. 5 Порядку № 823. Крім того, у зверненні немає відомостей, що воно стосується цієї особи як працівника стосовно якого позивачем порушено законодавство або як особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин, а тому таке звернення не могло бути підставою для видання наказу про проведення інспекційного відвідування позивача та безпосередньо здійснення самого відвідування.
Да таких висновків колегія суддів дійшла також з огляду на правову конструкцію пп. 1-3, оскільки немає потреби окремо у пп. 1 та 2 виділяти якісь окремі категорії громадян, якщо за логікою відповідача, з якою погодився й суд першої інстанції, звернення будь-якої особи підпадає під пп. 3 пункту Порядку № 823.
Крім того, за приписами ч. 1 ст. 6 Закону № 877 звернення фізичної особи може бути підставою для здійснення позапланового заходу державного нагляду, проте лише, якщо воно стосується порушення, що спричинило шкоду її правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Тобто, навіть якщо відповідач і вважав, що може проводити інспекційне відвідування на підставі звернення особи, яке не підпадає під пп. 1 та 2 п. 5 Порядку № 823, то за приписами ч. 1 ст. 6 Закону № 877 він повинен був спочатку погодити цей позаплановий захід у центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), тобто Держпраці України. Натомість, таке погодження відповідачем не здійснювалось.
Апеляційний суд з цього приводу погоджується з доводами апелянта, що таке застереження законодавцем здійснено з метою запобігання можливим зловживанням з боку територіальних органів контролюючих органів, тобто як раз для таких ситуацій, яка склалась у спірних правовідносинах, коли звернення особи, яка не має жодного відношення до позивача, відповідачем всупереч приписам п. 5 Порядку № 823 використано для проведення інспекційного відвідування.
З огляду на вказане апеляційний суд дійшов висновку, що у відповідача були відсутні підстави для проведення інспекційного відвідування позивача, а тому наказ про проведення такого відвідування є протиправним і підлягає скасуванню.
2.          Стосовно скасування попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю № ДН55537/1972/АВ/П/ПП від 25.09.2020 та припису про усунення виявлених порушень № ДН55537/1972/АВ/ВП від 29.09.2020.
Згідно з п. 16 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування складаються акт інспекційного відвідування і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю – припис щодо їх усунення та попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю.
Відсутність підстав для проведення інспекційного відвідування та скасування наказу про таке відвідування має наслідком визнання протиправними та скасування усіх рішень, які прийняті контролюючим органом за результатами інспекційного відвідування. При цьому, дослідження наявності порушень по суті є надлишковим і не потребується, оскільки такі рішення є протиправними лише за фактом незаконності проведення самого відвідування.
3.          Стосовно визнання протиправними дій відповідача при здійсненні інспекційного відвідування колегія суддів зазначає, що визнання протиправними і скасування наказу, попередження та припису є достатнім для повного захисту прав та інтересів позивача, а тому в цій частині в позові необхідно відмовити.
4.  Стосовно судових витрат.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України   при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Статтею 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат пов`язаних з розглядом справи, належать, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до частини другої статті 134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

За змістом частини третьої статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частини четвертої статті 134 КАС України для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Частиною п`ятою статті 134 КАС України визначено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

За положеннями статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Отже, документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката, пов`язані з розглядом справи, підлягають компенсації стороні, яка не є суб`єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень.

При цьому, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Положеннями ч. 7 ст. 139 КАС України визначено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). 

Представником позивача подано заяву, в якій зазначено, що загальний розмір витрат позивача на професійну правничу допомогу складає 50  500 гривень. 

Перевіривши зміст наданих на підтвердження витрат документів, колегія суддів апеляційного суду зазначає таке.

У цій справі представництво інтересів позивача здійснюють адвокати Мироненко І.О. та Мироненко В.В., з якими позивачем укладені договори про надання правової (правничої) допомоги.

Суд апеляційної інстанції вважає, що розумним та достатнім розміром витрат, який підлягає відшкодуванню є 6 тисяч гривень, а саме 2 тисячі гривень за підготовку та подання позову, 2 тисячі гривень за підготовку та подання апеляційної скарги і 2 тисячі гривень за участь адвокатів у судових засіданнях, а відтак саме така сума правничої допомоги підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
При цьому, зазначені в заяві витрати на складання заяви про забезпечення позову, відповіді на відзив, клопотання про витребування доказів, заяви про зупинення провадження у справі, заяв про долучення доказів, що підтверджують розмір понесених судових витрат, відшкодуванню не підлягають, оскільки є похідними від подання позову та апеляційної скарги, охоплюються витратами на участь адвокатів в судових засіданнях та не були неминучими. 
Також стягненню на користь позивача підлягає сплачений за подання позову та апеляційної скарги судовий збір за три задоволених судом немайнових вимоги.
ВИСНОВОК АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та порушені норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду – скасуванню з прийняттям нового судового рішення про часткове задоволення позову.

Оскільки справа відповідно до п. 6 ч. 6 ст. 12 КАС України відноситься до категорії незначних, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повний текст складений 6 липня 2021 року.

На підставі викладеного, керуючись статтями 242, 243, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд 

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Приватного закладу «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2021 року у справі № 160/15526/20 скасувати.
Позов Приватного закладу «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати Наказ від 08.09.2020 № 331-І «Про проведення інспекційного відвідування», Попередження про відповідальність за порушення законодавства про працю від 25.09.2020 № ДН 55537/1972/АВ/П/ПП та Припис про усунення виявлених порушень від 29.09.2020 № ДН 55537/1972/АВ/ВП винесені Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області.
У задоволенні іншої частини позову відмовити.
Стягнути на користь Приватного закладу «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора»  (код ЄДРПОУ 43766518) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39788766) витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 6000 грн (шість тисяч гривень).
Стягнути на користь Приватного закладу «Заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Тілі Мілі Дітвора» (код ЄДРПОУ 43766518) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області (код ЄДРПОУ 39788766)  судові витрати за подання позову та апеляційної скарги в розмірі 15765 грн (п`ятнадцять тисяч сімсот шістдесят п`ять гривень).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення 24 червня 2021 року та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
   
Суддя-доповідач                                                            С.Ю. Чумак 

                          суддя                                                            С.В. Чабаненко 

                          суддя                                                            І.В. Юрко