ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 вересня 2021 року                                                                            м. Херсон
Номер справи: 661/3624/20
Номер провадження: 22-ц/819/1459/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Вейтас І.В.,
суддів:                                          Радченка С.В.,
Семиженка Г.В.,
секретар    Плохотніченко А.В.
учасники справи: 
позивачі за первісним позовом, відповідачі за зустрічним позовом  - ОСОБА_1 , ОСОБА_2  
відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом -  ОСОБА_3 ,
треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - відділ у справах дітей виконавчого комітету Новокаховської міської ради, ОСОБА_4 , 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні апеляційну скаргу ОСОБА_5 , який діє від імені  ОСОБА_3 на рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року, у складі судді Бойко М.Є., у справі за позовом  ОСОБА_1 , ОСОБА_2   до ОСОБА_3 , третя особа - ОСОБА_4 , про визнання особи такою, що втратила право користування житловим приміщенням, зняття її з реєстрації та виселення та за зустрічним позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору - відділ у справах дітей виконавчого комітету Новокаховської міської ради, ОСОБА_6   про усунення перешкод  у користуванні житлом та вселення,
ВСТАНОВИВ:
У вересні 2020 року адвокат Козаченко І.В., яка діє від імені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом про визнання ОСОБА_3   такою, що втратила право користування квартирою АДРЕСА_1 , зняття відповідачки з реєстрації у цьому приміщенні та виселення з нього. Позовна заява у новій її редакції, наданій на виконання ухвали суду від 09 вересня 2020 року про необхідність усунення недоліків (а.с.53 т.1), мотивована тим, що на підставі свідоцтва про право власності на житло від 05 березня 2001 року позивачі є співвласниками спірної квартири, в якій також зареєстрована відповідачка, яка не є  членом їх сім`ї, а була дружиною ОСОБА_2 , шлюб між ними розірвано 04 лютого 2019 року. ОСОБА_3 не бере участі в утриманні житла, її реєстрація в ньому та постійні конфлікти з власниками квартири перешкоджають позивачам користуватися своєю власністю.
19 листопада 2020 року адвокатом Петренком А.П., який діє від імені ОСОБА_3 , та  в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , подано до суду  зустрічний позов до ОСОБА_1 та ОСОБА_2   про усунення перешкод у користуванні житлом та вселення. Зустрічний позов обґрунтовано тим, що 30 червня 2007 року  ОСОБА_3 та ОСОБА_2   зареєстрували шлюб, від якого мають двох малолітніх дітей. Всі разом вони проживали за адресою: АДРЕСА_2 , там же були і зареєстровані. ОСОБА_1 , яка є власницею цієї квартири, з ними  не проживала, а лише приблизно один раз на рік приїжджала на нетривалий час у відпустку, оскільки мешкає в Італії.
У січні 2018 року  ОСОБА_2 пішов з дому без будь-яких  пояснень та залишив родину без допомоги.  З часом вона  з`ясувала, що її чоловік проживає з іншою жінкою, а її з дітьми покинув. Шлюб між ними розірвано у 2019 році, але і після цього позивачка продовжувала проживати у  спірній квартирі та регулярно оплачувати комунальні послуги, оскільки іншого житла вона та діти не мають, проте, у жовтні 2020 року, її та дітей, із застосуванням фізичної сили, колишнім чоловіком та його матір`ю було виселено з вказаної квартири, змінено замки на вхідних дверях, при цьому жодних їх речей не повернуто. 
Посилаючись на те, що припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє її права користування займаним приміщенням, позивачка просила суд задовольнити вимоги її зустрічного позову, а у задоволенні первісного відмовити з підстав його необґрунтованості. 
За розпорядженням керівника апарату Новокаховського міського суду Херсонської області від 08 грудня 2020 року у даній справі  було призначено повторний автоматизований розподіл у зв`язку з припиненням повноважень судді Пилипенка С.В. та справу розподілено в провадження судді Бойко М.Є.
Ухвалою суду від 15 грудня 2020 року справу  прийнято до провадження, зустрічний позов об`єднано в одне провадження з первісним.
Рішенням Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року Позов ОСОБА_1 , ОСОБА_2   до ОСОБА_3 задоволено частково; визнано ОСОБА_3 , такою, що втратила право користування житловим приміщенням, а саме: квартирою АДРЕСА_1 , в іншій частині позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що ОСОБА_3 вселилася в спірне жиле приміщення, як дружина сина позивачки ОСОБА_1 , а остання, як співвласник цього майна, надала їй право користуватись ним, саме у зв`язку із існуванням шлюбних відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .. Матеріали справи не містять доказів того, що відповідачка проживала однією сім`єю із усіма співвласниками спірної квартири, в тому числі із ОСОБА_1 , вела з ними спільне господарство та була пов`язана спільним побутом, а, отже, була членом їх сім`ї. За таких обставин суд вважає, що право користування   спірною квартирою у відповідачки виникло не з підстав, передбачених статтею 405 ЦК України і статті 156 ЖК України, а на підставі сервітуту (статті 395, 397, 403 ЦК України). Суд першої інстанції виходив з того, що у спірному житловому приміщенні ОСОБА_3 відсутня з жовтня 2020 року та проживає в іншому місці  саме з власних міркувань. Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що право ОСОБА_3 на користування чужим майном (квартирою АДРЕСА_1 ) підлягає припиненню на вимогу власників цього майна відповідно до положень ч.2 ст.406 ЦК України, оскільки на момент звернення до суду у спірній квартирі як член сім`ї ОСОБА_3 не проживала, спільного господарства з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не вела,  користувалась спірним жилим приміщенням зі згоди позивачів  під час дії сервітуту, а такі обставини, які були підставою для його встановлення, припинились, співвласники квартири мають намір користуватись й розпоряджатись нею.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_3 , суд першої інстанції також заначив, що з позовними вимогами про визнання права користування спірним житлом ОСОБА_3 до суду не зверталась, а право такої вимоги, як усунення перешкод у здійсненні права користування спірною квартирою, має власник житла, яким вона не є.
З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції звернувся ОСОБА_5 , який діє від імені ОСОБА_3 .. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права, а висновки, викладенні в рішенні суду першої інстанції не відповідають обставинам справи. Вказує, що суд першої інстанції не врахував, що припинення сімейних відносин, втрата статусу члена сім`ї особою, саме по собі не тягне втрату права користування житловим приміщенням. Зазначає, що ОСОБА_3 та її малолітні діти зареєстровані у спірній квартирі ( ОСОБА_3 з 2007 року, а діти з народження), доказів самоправного зайняття житлового приміщення позивачі за первісним позовом не надають. Спірна квартира є єдиним та постійним місцем проживання ОСОБА_3 , вона несе усі витрати на утримання квартири нарівні зі співвласниками. Виселення її з житла становитиме для неї надмірний тягар, оскільки у неї відсутнє інше житло та фінансова можливість його придбати. Просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні первісного позову відмовити, зустрічний позов ОСОБА_3 задовольнити - усунути ОСОБА_3 та її дітям перешкоди у користуванні спірною квартирою.
У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Козаченко І.В., яка діє від імені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вказує на безпідставність доводів апеляційної скарги. Вважає рішення законним та обґрунтованим, зазначає, що судом першої інстанції правильно застосовано норми матеріального права, захищено права власників квартири та враховано, що відповідач за первісним позовом з власної ініціативи виїхала зі спірної квартири, факти її примусового виселення не підтверджений жодним чином. Просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 07 вересня 2021 року залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ОСОБА_6 , яка відповідно до свідоцтва про право власності на житло - квартиру АДРЕСА_1 , що видане Виконавчим комітетом Новокаховської міської Ради Херсонської області 05 березня 2001 року, є співвласником вказаного житла разом з позивачами за первісним позовом, відповідачами за зустрічним позовом - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . 
Під час судового засідання суду апеляційної інстанції адвокат Козаченко І.В. - представник ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , надала суду докази зміни прізвища ОСОБА_6 на « ОСОБА_9 » в зв`язку з укладенням шлюбу та довіреність від ОСОБА_10 про доручення ОСОБА_11 представляти її інтереси в суді.
Заслухавши доповідача, пояснення адвоката Петренка А.П. представника ОСОБА_3 , який підтримав апеляційну скаргу, представника позивачів за первісним позовом та третьої особи - ОСОБА_11 , ОСОБА_2 , які заперечують проти апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що квартира  АДРЕСА_1 належить ОСОБА_1 , ОСОБА_6 та ОСОБА_2 на підставі свідоцтва про право спільної сумісної  власності на житло від 05.03.2001 року, виданого Виконавчим комітетом Новокаховської міської ради №697-к/10950 та зареєстрованого за №14999/58.
30 червня 2007 року, між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено шлюб, що підтверджується відповідним свідоцтвом серії НОМЕР_1 від 30.06.2007 року, актовий запис №404.
Згідно свідоцтв про народження  ІНФОРМАЦІЯ_3 у подружжя ОСОБА_12 народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 донька ОСОБА_13 , а ІНФОРМАЦІЯ_2 - син ОСОБА_14 .
Згідно довідки №04-04/8934 від 18.11.2020 року, виданої відділом реєстрації Новокаховської міської ради про склад сім`ї або зареєстрованих у житловому приміщенні/будинку осіб, у квартирі АДРЕСА_1 зареєстровані: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_6, ОСОБА_2 , ОСОБА_13, ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3, ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та відповідачка за первісним позовом - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_5. 
Відповідно до  довідки голови правління ОСББ «Свєтлова 9» №10 від 13.08.2020 року ОСОБА_3 , разом з неповнолітніми дітьми: ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2, з моменту реєстрації (22.08.2007 року) проживає за вищевказаною адресою.
Рішенням Новокаховського міського суду від 04.02.2019 року шлюб між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 розірвано. Під час розгляду даної справи з пояснень останніх встановлено, що  шлюбних стосунків вони не підтримують з 2018 року, разом не проживають, спільне господарство не ведуть.
З наявних в матеріалах справи листів адвоката Козаченко І.В. вих. 49 від 31.03.2020 року та вих.157 від 18.06.2020 року вбачається, що ОСОБА_3 запропоновано  вжити заходів для звільнення приватної власності ОСОБА_1 - квартири АДРЕСА_1 . 
Згідно талону-повідомлення єдиного обліку №9690 від 06.10.2020 року про прийняття і реєстрацію заяви про кримінальне правопорушення та іншого злочину 30.09.2020 року, за місцем спільного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 безпричинно не впускала ОСОБА_2 до квартири, що також підтверджується долученими до матеріалів копіями письмових пояснень сторін з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, заведених у Новокаховському ВП ГУНП в Херсонській області.
Згідно висновку за результатами розгляду матеріалів, зареєстрованих 30.09.2020 року за заявою ОСОБА_3 30.09.2020 року приблизно о 21-00 годині, вона знаходилась за місцем мешкання, коли почула, що в двері хтось стукає та коли відчинила двері, побачила ОСОБА_2 із двома невідомими жінками. Також останні намагалися вигнати її з квартири, тому вона зателефонувала до поліції. При опитуванні ОСОБА_2 пояснив, що після розлучення колишня дружина залишилась проживати в квартирі, яка належить йому та його матері. Коли 30.09.2020 року о 21-00 годині він приїхав до вказаної квартири колишня дружина його не пускала.
Колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції при розгляді даної справи було порушено положення статті 8 Конвенції
про захист прав людини і основоположних свобод, виходячи з наступного. 
Статтею 8 Конвенції закріплено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Правова позиція ЄСПЛ відповідно до пункту 1 статті 8 Конвенції гарантує кожній особі крім інших прав право на повагу до її житла. Воно охоплює насамперед право займати житло, не бути виселеною чи позбавленою свого житла.
Такий загальний захист поширюється як на власника квартири (рішення у справі Gillow v. the U.K. від 24 листопада 1986 року), так і на наймача (рішення у справі Larkos v. Cyprus від 18 лютого 1999 року).
Пункт 2 статті 8 Конвенції чітко визначає підстави, за яких втручання держави у використання особою прав, зазначених у пункті 1 цієї статті, є виправданим. Таке втручання має бути передбачене законом і необхідне в демократичному суспільстві, а також здійснюватися в інтересах національної і громадської безпеки або економічного добробуту країни, для охорони порядку і запобігання злочинності, охорони здоров`я чи моралі, захисту прав і свобод інших осіб. Цей перелік підстав для втручання є вичерпним і не підлягає розширеному тлумаченню. Водночас державі надаються широкі межі розсуду, які не є однаковими і в кожному конкретному випадку залежать від цілей, зазначених у пункті 2 статті 8 Конвенції.
У пункті 27 рішення ЄСПЛ від 17 травня 2018 року у справі «Садов`як проти України» зазначено, що рішення про виселення становитиме порушення статті 8 Конвенції, якщо тільки воно не ухвалене «згідно із законом. Вислів «згідно із законом» не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід ґрунтувався на національному законодавстві, але також стосується якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своєму формулюванні та надавати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування. Крім того, будь-яка особа, якій загрожує виселення, у принципі повинна мати можливість, щоб пропорційність відповідного заходу була визначена судом. Зокрема, якщо було наведено відповідні аргументи щодо пропорційності втручання, національні суди повинні ретельно розглянути їх та надати належне обґрунтування.
Навіть якщо законне право на зайняття житлового приміщення припинене, особа вправі мати можливість, щоб її виселення було оцінене судом на предмет пропорційності у світлі відповідних принципів статті 8 Конвенції.
Разом із тим, колегія суддів апеляційного суду, звертає увагу на те, що у спірних правовідносинах права позивачів, як власників квартири, захищені і статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод ( далі - Конвенція) в статті 1 Першого протоколу, практично в єдиному приписі, що стосується майна, об`єднує всі права фізичної або юридичної особи, які містять у собі майнову цінність.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у ряді рішень зауважує, що стаття 1 Першого протоколу до Конвенції містить три окремі норми: перша, що виражається в першому реченні першого абзацу та має загальний характер, закладає принцип мирного володіння майном. Друга норма, що міститься в другому реченні того ж абзацу, охоплює питання позбавлення права власності та обумовлює його певними критеріями. Третя норма, що міститься в другому абзаці, визнає право договірних держав, серед іншого, контролювати використання майна в загальних інтересах. Друга та третя норми, які стосуються конкретних випадків втручання у право мирного володіння майном, повинні тлумачитися у світлі загального принципу, закладеного першою нормою. Перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає у тому, що будь-яке втручання у право на мирне володіння майном повинно бути законним. Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля. Будь-яке втручання у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
У практиці ЄСПЛ напрацьовано три головні критерії, які слід оцінювати на предмет відповідності втручання в право особи на мирне володіння своїм майном принципу правомірного втручання, сумісного з гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: а) чи є втручання законним; б) чи переслідує воно «суспільний інтерес»; в) чи є такий захід пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення державою статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.
Втручання держави в право особи на мирне володіння своїм майном повинно здійснюватися на підставі закону, під яким розуміється нормативно-правовий акт, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм. Тлумачення та застосування національного законодавства - прерогатива національних судів, але спосіб, у який це тлумачення і застосування відбувається, повинен призводити до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики ЄСПЛ.
У своїй діяльності ЄСПЛ керується принципом пропорційності, тобто дотримання «справедливого балансу», враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та надмірний тягар. Конкретному приватному інтересу повинен протиставлятися інший інтерес, який може бути не лише публічним (суспільним, державним), але й іншим приватним інтересом, тобто повинен існувати спір між двома юридично рівними суб`єктами, кожен з яких має свій приватний інтерес, перебуваючи в цивільно-правовому полі.
Отже, має існувати розумне співвідношення (пропорційність) між метою, досягнення якої передбачається, та засобами, які використовуються для її досягнення.
В даній справі спір з приводу користування житловим приміщенням виник між власниками квартири (спільна сумісна власність ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 ) та колишньою дружиною одного із співвласників - ОСОБА_3 , яка вселилась до квартири як член сім`ї одного із співвласників і продовжує користуватися нею і після розірвання шлюбу з  ОСОБА_2 та припинення сімейних відносин, що унеможливлює користування житлом його власниками.
Великою Палатою верховного Суду в постанові від 13 жовтня 2020 року справі № 447/455/17 (провадження № 14-64цс20) вирішено питання про співвідношення і застосування статей 391, 395, 405, 406 ЦК України та статей 64, 150 та 156 ЖК УРСР. 
«Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
За положеннями статті 47 Конституції України кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. Громадянам, які потребують соціального захисту, житло надається державою та органами місцевого самоврядування безоплатно або за доступну для них плату відповідно до закону. Ніхто не може бути примусово позбавлений житла інакше як на підставі закону за рішенням суду.
Нормами статті 3 СК України передбачено, що сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки. Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.
До членів сім`ї наймача належать дружина наймача, їх діти і батьки. Членами сім`ї наймача може бути визнано й інших осіб, якщо вони постійно проживають разом з наймачем і ведуть з ним спільне господарство.
Якщо особи, зазначені в частині другій цієї статті, перестали бути членами сім`ї наймача, але продовжують проживати в займаному жилому приміщенні, вони мають такі ж права і обов`язки, як наймач та члени його сім`ї, як зазначено у частині другій статті 64 ЖК УРСР.
Відповідно до  статті 150 ЖК УРСР  громадяни, які мають у приватній власності будинок (частину будинку), квартиру, користуються ним (нею) для особистого проживання і проживання членів їх сімей і мають право розпоряджатися цією власністю на свій розсуд: продавати, дарувати, заповідати, здавати в оренду, обмінювати, закладати, укладати інші не заборонені законом угоди.
Згідно зі статтею 156 ЖК УРСР члени сім`ї власника жилого будинку (квартири), які проживають разом з ним у будинку (квартирі), що йому належить, користуються жилим приміщенням нарівні з власником будинку (квартири), якщо при їх вселенні не було іншої угоди про порядок користування цим приміщенням.
До членів сім`ї власника будинку (квартири) належать особи, зазначені в частині другій статті 64 цього Кодексу. Припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням. У разі відсутності угоди між власником будинку (квартири) і колишнім членом його сім`ї про безоплатне користування жилим приміщенням до цих відносин застосовуються правила, встановлені статтею 162 цього Кодексу.
У статті 162 ЖК УРСР вказано, що плата за користування жилим приміщенням в будинку (квартирі), що належить громадянинові на праві приватної власності, встановлюється угодою сторін.
Плата за комунальні послуги береться крім квартирної плати за затвердженими в установленому порядку тарифами.
Строки внесення квартирної плати і плати за комунальні послуги визначаються угодою сторін. Наймач зобов`язаний своєчасно вносити квартирну плату і плату за комунальні послуги.
Аналіз вищенаведених правових норм дає підстави для висновку про те, що право членів сім`ї власника квартири користуватись жилим приміщенням може виникнути та існувати лише за умови, що така особа є членом сім`ї власника житлового приміщення, власник житлового приміщення надавав згоду на вселення такої особи, як члена сім`ї.
У статті 7 ЖК УРСР передбачено, що ніхто не може бути виселений із займаного жилого приміщення або обмежений у праві користування жилим приміщенням інакше як з підстав і в порядку, передбачених законом. Житлові права охороняються законом, за винятком випадків, коли вони здійснюються в суперечності з призначенням цих прав чи з порушенням прав інших громадян або прав державних і громадських організацій.
Тобто будь-яке виселення або позбавлення особи права користування житлом допускається виключно на підставах, передбачених законом, і повинно відбуватись в судовому порядку.
При цьому необхідно звернути увагу, що ЖК УРСР був прийнятий 30 червня 1983 року і він не відображає усіх реалій сьогодення. ЦК України є кодифікованим актом законодавства, який прийнято пізніше у часі, тому темпоральна колізія вирішується саме на користь норм ЦК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 9 ЦК України положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства.
Можна зробити висновок, що законодавець при прийнятті ЦК України у вказаній статті не визначив особливостей застосування норм ЦК України до житлових правовідносин в цілому, разом з тим, відносини, які регулюються ЖК УРСР, у своїй більшості є цивільно-правовими та мають регулюватися саме нормами ЦК України.
У рішеннях Конституційного Суду України N 4-зп від 3 жовтня 1997 року у справі  за конституційним зверненням ОСОБА_3 щодо офіційного тлумачення частини п`ятої статті 94 та статті 160 Конституції України (справа про набуття чинності Конституцією України) №18/183-97 та  № 5-рп/2012 від 13 березня 2012 року у справі за конституційним зверненням громадянки ОСОБА_4 щодо офіційного тлумачення положення частини четвертої статті 3 Закону України «Про запобігання впливу світової фінансової кризи на розвиток будівельної галузі та житлового будівництва» (справа про заборону розірвання договорів інвестування житлового будівництва) № 1-7/2012зазначено, що конкретна сфера суспільних відносин  не  може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є   й те,  що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено   самим   цим   актом,   автоматично   скасовується однопредметний акт,  який діяв у  часі  раніше.
Статтею 317 ЦК України передбачено, що власникові належать права володіння, користування та розпорядження своїм майном. На зміст права власності не впливають місце проживання власника та місце знаходження майна.
Відповідно до частин першої, другої статті 319 ЦК України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. При здійсненні своїх прав та виконанні обов`язків власник зобов`язаний додержуватися моральних засад суспільства.
Згідно із частиною першою статті 383 ЦК України власник житлового будинку має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім`ї, інших осіб.
Положеннями статті 391 ЦК України передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.
Право користування чужим майном передбачено у статтях 401-406 ЦК України.
У частині першій статті 401 ЦК України передбачено, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.
У частині першій статті 402 ЦК України вказано, шо сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду.
Право користування чужим майном може бути встановлено щодо іншого нерухомого майна (будівлі, споруди тощо).
Права члена сім`ї власника житла на користування цим житлом визначено у статті 405 ЦК України, у якій зазначено, що члени сім`ї власника житла, які проживають разом із ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Житлове приміщення, яке вони мають право займати, визначається його власником.
Член сім`ї власника житла втрачає право на користування цим житлом у разі відсутності члена сім`ї без поважних причин понад один рік, якщо інше не встановлено домовленістю між ним і власником житла або законом.
У статті 406 ЦК України унормовано питання припинення сервітуту.
Сервітут припиняється у разі, зокрема, припинення обставини, яка була підставою для встановлення сервітуту.
Сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення. Сервітут може бути припинений в інших випадках, встановлених законом.
При порівнянні норм ЖК УРСР та ЦК України можна зробити такі висновки:
У частині першій статті 156 ЖК УРСР не визначені правила про самостійний характер права члена сім`ї власника житлового будинку на користування житловим приміщенням, не визначена і природа такого права.
Передбачено право члена сім`ї власника житлового будинку користуватися житловим приміщенням нарівні з власником, що свідчить про похідний характер права користування члена сім`ї від прав власника.
Зазначена норма не передбачає і самостійного характера права користування житловим приміщенням, не вказує на його речову чи іншу природу.
Водночас, посилання на наявність угоди про порядок користування житловим приміщенням може свідчити про зобов`язальну природу такого користування житловим приміщенням членом сім`ї власника.
Відповідно до статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» передбачено перелік речових прав, похідних від права власності: право користування (сервітут); інші речові права відповідно до закону.
Тобто під речовим правом розуміється такий правовий режим речі, який підпорядковує цю річ безпосередньому пануванню особи.
Особливістю вирішення вказаного спору є те, що при створенні сім`ї, встановленні сімейних відносин, власник і член сім`ї, тобто дружина і чоловік вважали, що їх відносини є постійними, не обмеженими у часі, а не про тимчасовий характер таких відносин.
Тому і їх права, у тому числі і житлові, розглядалися як постійні. За логікою законодавця у законодавстві, що регулює житлові правовідносини, припинення сімейних правовідносин, втрата статусу члена сім`ї особою, саме по собі не тягне втрату права користування житловим приміщенням.
Разом із тим, відповідно до частин першої та другої статті 405 ЦК України члени сім`ї власника житла, які проживають разом з ним, мають право на користування цим житлом відповідно до закону.
Отже, при розгляді питання про припинення права користування колишнього члена сім`ї власника житла, суди мають приймати до уваги як формальні підстави, передбачені статтею 406 ЦК України, так і зважати на те, що сам факт припинення сімейних відносин з власником будинку (квартири) не позбавляє їх права користування займаним приміщенням, та вирішувати спір з урахуванням балансу інтересів обох сторін.
Положення статті 406 ЦК України у спорі між власником та колишнім членом його сім`ї з приводу захисту права власності на житлове приміщення, можуть бути застосовані за умови наявності таких підстав - якщо сервітут був встановлений, але потім припинився. Однак встановлення такого сервітуту презюмується на підставі статті 402, частини першої статті 405 ЦК України.
Дійсна сутність відповідних позовних вимог має оцінюватись судом виходячи з правових та фактичних підстав позову, наведених у позовній заяві, а не лише тільки з формулювань її прохальної частини, які можуть бути недосконалими.
У всякому разі неможливість для власника здійснювати фактичне користування житлом (як і будь-яким нерухомим майном) через його зайняття іншими особами не означає втрату власником володіння такою нерухомістю.
Такі висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 353/1096/16-ц (провадження № 14-181цс18).
Тому усунення в судовому порядку відповідних перешкод у реалізації права власника відбувається за допомогою негаторного, а не віндикаційного позову.
У постановах Верховного Суду України від 15 травня 2017 року у справі № 6-2931цс16, від 29 листопада 2017 року у справі № 753/481/15-ц (провадження № 6-13113цс16), від 09 жовтня 2019 року у справі № 695/2427/16-ц, (провадження № 61-29520св18), від 09 жовтня 2019 року у справі № 523/12186/13-ц (провадження № 61-17372св18) зазначено, що власник має право вимагати від осіб, які не є членами його сім`ї, а також не відносяться до кола осіб, які постійно проживають разом з ним і ведуть з ним спільне господарство, усунення порушень свого права власності у будь-який час.
При розгляді справи по суті необхідно звернути увагу на баланс інтересів сторін спору.»
Зважаючи на наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_3  вселилася в спірне жиле приміщення як дружина сина позивачки, а остання, як співвласник цього майна, надала їй право користуватись ним саме у зв`язку із існуванням шлюбних відносин між ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .. Матеріали справи не містять доказів того, що відповідачка проживала однією сім`єю із усіма співвласниками спірної квартири, в тому числі із ОСОБА_1 , вела з ними спільне господарство та була пов`язана спільним побутом, а, отже, була членом їх сім`ї. За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що право користування   спірною квартирою у відповідачки виникло не з підстав, передбачених статтею 405 ЦК України і статті 156 ЖК України, а на підставі сервітуту (статті 395, 397, 403 ЦК України), і підлягає припиненню на вимогу власників цього майна відповідно до положень ч.2 ст.406 ЦК України, оскільки на момент звернення до суду у спірній квартирі як член сім`ї ОСОБА_3 не проживала, спільного господарства з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не вела,  користувалась спірним жилим приміщенням зі згоди позивачів  під час дії сервітуту, а такі обставини, які були підставою для його встановлення, припинились, співвласники квартири мають намір користуватись й розпоряджатись нею.
Судом першої інстанції під час розгляду справи, в тому числі за показами свідків, було встановлено та не спростовано відповідачем за первісним позовом, що у ОСОБА_3 та співвласників квартири існують неприязні відносини, в зв`язку з чим відповідач перешкоджала проживанню та навіть перебуванню власникам квартири у спірному житловому приміщенні. Вказане не заперечувалось і відповідачем, оскільки, як вбачається з висновку за результатами розгляду матеріалів, зареєстрованих 30.09.2020 року за заявою ОСОБА_3 при намаганні ОСОБА_2 потрапити до власної квартири, ОСОБА_3 викликала працівників поліції. Як пояснюють позивачі ОСОБА_2 з 2018 року вимушений винаймати житло, однак бажає проживати та користуватись своєю квартирою, ОСОБА_1 в зв`язку з віком та погіршенням стану здоров`я має намір повернутись в Україну та проживати у власній квартирі.
У даній справі судом першої інстанції встановлено та не спростовано відповідачем за первісним позовом, що ОСОБА_3 виселилась зі спірної квартири в жовтні 2020 року з власних міркувань. Доводи ОСОБА_3 про те, що її примусово виселили не доведені матеріалами справи, при тому, що при намаганні співвласника квартири ОСОБА_2 потрапити у квартиру 30.09.2020 року ОСОБА_17 звернулась у поліцію, а примусове виселення її відповідачами не підтверджено жодним доказом. 
Зважаючи на вказані обставини, колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції, про те що в даній справі наявні підстави для визнання ОСОБА_3 , у якої припинилися правові підстави користування чужим майном, такою, що втратила право користування квартирою, що належить на праві власності ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 .. Таким рішенням суду дотримано справедливий баланс прав учасників справи. 
Щодо доводів апеляційної скарги про порушення прав дітей, в зв`язку з вирішенням питання щодо втрати права користування спірним жилим приміщенням ОСОБА_3 колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень частин 3, 4 статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи у віці від десяти до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, якщо інше місце проживання не встановлено за згодою між дитиною та батьками; місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я, в якому вона проживає.
Зважаючи на те, що місце проживання дітей після розлучення батьків судом не вирішувалось і було встановлено за згодою між батьками, в даній справі позовні вимоги про виселення, визнання дітей такими, що втратили право користування жилим приміщенням позивачами не ставилось та відповідно, судом першої інстанції не вирішувалось, мати одноособово прийняла рішення про виїзд дітей зі спірної квартири, місце проживання дітей залишається зареєстрованим за місцем проживання одним із батьків (батька), тому колегія суддів вважає, що права дітей рішенням суду першої інстанції в даній справі не порушено. 
Доводи апеляційної скарги зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом.
Розглядаючи спір, який виник між сторонами у справі, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин та нормами матеріального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і дав їм належну оцінку, внаслідок чого ухвалив законне й обґрунтоване судове рішення, яке відповідає вимогам матеріального та процесуального права.
За таких обставин підстав для скасування чи зміни рішення суду, колегія суддів не вбачає.  
Керуючись ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст. 375, ст. 382 ЦПК України, Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ  
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_5 , який діє від імені ОСОБА_3 залишити без задоволення. 
Рішення Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 17 вересня 2021 року.

Головуючий І. В. Вейтас

Судді: С. В. Радченко 

Г. В. Семиженко