ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 липня 2021 року 	м. Дніпро	справа № П/811/636/17	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Суховарова А.В., Головко О.В.,     
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року (суддя суду 1 інстанції Брегей Р.І.) по справі за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури, в якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Кіровоградської області № 139ц від 06.04.2017; 
- поновити на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді;
-стягнути з Кіровоградської обласної прокуратури заробітну плату за час вимушеного прогулу з 06.04.2017 р. до моменту винесення рішення по справі.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що з 19.01.1995 позивач працювала в органах прокуратури на різних посадах. Наказом прокурора Кіровоградської області від 22.07.2016 за № 361ц, позивача, за грубе порушення правил прокурорської етики, скоєння проступку, який порочить працівника прокуратури, звільнено з займаної посади. Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 15.11.2016, наказ № 361ц від 22.07.2016 скасовано, позивача поновлено на посаді. Проте фактично позивача поновлено на посаді лише 06.04.2017 р. та в цей же день наказом №139ц «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» її        звільнено з посади у зв`язку з грубим порушенням вимог    КПК України, Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, Закону України «Про прокуратуру», наказу Генерального прокурора України №4гн від 19.12.2012 «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному проваджені», Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у її об`єктивності, неупередженості та незалежності. Позивач вважає наказ протиправним, вказує, що службове розслідування проведено з істотними порушеннями, відповідачем порушено строки притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року, адміністративний позов задоволено:
- визнано незаконним і скасовано наказ прокурора Кіровоградської області від 06квітня 2017 року №139ц;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Відділу представництва інтересів громадянина або держави в суді та при виконанні судових рішень Прокуратури Кіровоградської області з 06 квітня 2017 року;
- стягнуто з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 квітня 2017 року по 15 травня 2017 року в розмірі 12358,72 грн.
Постановою Верховного Суду від  29 травня 2020 року касаційну скаргу Прокуратури Кіровоградської області задоволено частково:
- постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року в частині стягнення з Прокуратури Кіровоградської області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 квітня 2017 року по 15 травня 2015 року в розмірі 12358,72 грн, скасовано і в цій частині направлено справу на новий розгляд до Кіровоградського окружного адміністративного суду;
- змінено постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року, замінивши у пункті 3 її резолютивної частини дату, з якої ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді: з « 06 квітня 2017 року» на « 07 квітня 2017 року»; 
-в іншій частині постанову Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року та ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 серпня 2017 року залишено без змін.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій просила його скасувати  та прийняти нове судове рішення, яким закрити провадження у справі, з підстав не надання належної оцінки обставинам справи та нормам чинного законодавства, що призвело до неправильного вирішення спору. 
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач вказує на безпідставність та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, зазначає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
В обґрунтування відзиву відповідач зазначає про відсутність підстав стягнення коштів з Кіровоградської обласної прокуратури, оскільки на виконання постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року відповідачем сплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу за вказаний період у сумі 12358,72 грн.
Відповідно до вимог статті 311 КАС України справа розглянута в порядку письмового провадження.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, в межах доводів апеляційної скарги та відзиву на неї, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Так, в межах нового розгляду судової справи, судом повинно було вирішено питання щодо правильного визначення суми стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням висновків Верховного Суду.
Направляючи справу на новий перегляд суд касаційної інстанції зазначив, що судами не вірно визначено період вимушеного прогулу та необґрунтовано взявши  за середньоденний заробіток суму, визначену постановою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.09.2016 року у справі №811/1036/16 й відповідно неправильно розраховано суму середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача.
Здійснивши розрахунок середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 суд першої інстанції дійшов висновку, що оскільки відповідачем вже виплачена сума середнього заробітку, що покриває розраховану судом суму стягнення, відповідно відсутні підстави для задоволення позову.
Дослідивши встановлені по справі обставини, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Щодо періоду вимушеного прогулу, за який необхідного здійснити розрахунок середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, то відповідно до висновків суду касаційної інстанції правильним є період з 07 квітня 2017 року по 15 травня 2017 року (21 робочий день).
Щодо середньоденної заробітної плати.
Так, відповідно до частин першої та другої статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року N 348).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.
Пунктом 4 Порядку №100 визначено, що в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Отже, якщо особа протягом чотирьох місяців перед звільненням не працювала (не мала заробітку з підстав, що від неї не залежали), її середньоденна заробітна плата визначається установленим їй посадовим (місячним) окладом і тарифною сіткою.
Згідно до матеріалів справи середньоденний заробіток ОСОБА_1 становив 215,52 грн., що складається з посадового окладу прокурора відділу, доплати за класний чин старшого радника юстиції, надбавки за високі досягнення у праці або виконання особливо важливих завдань, доплати за вислугу років.
Таким чином правильним є розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з  07 квітня по 15 травня 2017 року становить 4525,92 грн. (215,52 х 21), виконаний судом першої інстанції.
Разом з тим, суд першої інстанції посилаючись на те, що відповідачем вже виплачено суду середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в більшому розмірі, дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Так, відповідачем, на виконання постанови Кіровоградського окружного адміністративного суду від 15 травня 2017 року, сплачено позивачу кошти за час вимушеного прогулу в розмірі 12358,72 грн., що підтверджується меморіальними ордерами №2 (88292842) від 19 травня 2017 року та № 104063621 від 03 жовтня 2017 року.
Між тим, колегія суддів не може погодитись з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності підстав для задоволення вимог адміністративного позову в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки в даному випадку судовий спір не буде мати правової визначеності в цій частині.
Факт незаконного звільнення позивача, та необхідність її поновлення на роботі встановлено та підтверджено суми попередніх інстанцій, і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є законним наслідком визнання незаконним звільнення та поновлення особи на роботі.
Верховний Суд  погодившись з висновками судів попередніх інстанції щодо незаконності звільнення ОСОБА_1 та необхідність її поновлення на роботі, скасував рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав неправильного розрахунку даного середнього заробітку. І, зазначивши які саме моменти потребують уточнення для правильного розрахунку, направив справу в цій часині на новий розгляд. 
Судом першої інстанції  визнано за позивачем право на отримання даного заробітку, правильно, з врахуванням висновків Верховного Суду визначено розмір середнього заробітку, що підлягає до стягнення, проте відмовлено в задоволенні даної вимоги з огляду на те, що відповідачем вже була виплачена сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, на виконання рішення від 15 травня 2017 року.
Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що Верховний Суд, скасувавши рішення в частині визначення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та направивши його на новий розгляд, поклав на суд  обов`язок встановлення правильного розміру даної суми. 
Проте, фактична виплата середнього заробітку, що вчинена відповідачем на виконання постанови від 15.05.2017 року, не може нівелювати право особи на отримання заробітку за час вимушеного прогулу та бути підставою для відмови в задоволенні позову в цій частині.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції, з метою належного захисту прав позивача, вважає за необхідне скасувати оскаржуване судове рішення та частково задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Разом з тим, суд враховує фактичну виплату відповідачем середнього заробітку ОСОБА_1 та щоб уникнути подвійного стягнення за одним й тим судовим рішенням, вважає за необхідне зобов`язати відповідача здійснити перерахунок та виплату середнього заробітку з врахуванням раніше сплачених на виконання судового рішення сум.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року скасувати.
Позов ОСОБА_1 – задовольнити частково
Зобов`язати прокуратуру Кіровоградської області здійснити перерахунок та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу  ОСОБА_1 за період з 07.04.2017 року по 15.05.2017 року включно в розмірі 4525,92 грн. (що визначений без утримання податків  й інших обов`язкових платежів) з врахуванням раніше сплачених на виконання судового рішення сум.
У задоволенні решти  позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.
   
Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров 

                               суддя                                                                      О.В. Головко