П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  560/8761/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Тарновецький І.І.   
Суддя-доповідач -  Іваненко Т.В.   
02 вересня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Граб Л.С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Черняк А.В., 
представника відповідача: Ковальчук Т.Р., 

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної служби України з питань праці Управління Держпраці у Хмельницькій області про  визнання протиправною та скасування постанови, 
В С Т А Н О В И В :
фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - ФОП   ОСОБА_1 ) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Управління Держпраці у Хмельницькій області, в якому просив суд визнати протиправною та скасувати постанову відповідача № 22/230 від 23.10.2019 про накладення штрафу в розмірі 125190,00 грн.

Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нову постанову про задоволення адміністративного позову. 
В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, що призвело до неправильного її вирішення. Зокрема, зазначає, що постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області № 22/230 від 23.10.2019 винесена на підставі недостовірних та необґрунтованих даних і є неправомірною.

Позивач в судове засідання не з`явився про дату, час і місце судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи. 
Представник відповідача в судовому засіданні заперечував щодо задоволення апеляційної скарги позивача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Відповідно до ч. 2    ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

З обставин справи встановлено, що інспекторами Управління Держпраці у Хмельницькій області було проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення підприємницької діяльності у кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", юридична адреса: АДРЕСА_1 , фактична адреса: АДРЕСА_2 . 
За результатами інспекційного відвідування складено акт від 09.10.2019 за №ХМ2414/1635/АВ, яким встановлено порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме: в ході інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , встановлено, що трудові відносини із ОСОБА_2 у період з 30.09.2019 по 01.10.2019 належним чином не оформлені. Із вищевказаною особою та ФОП ОСОБА_1  у письмовій формі (чи шляхом видання наказів про прийом) відповідно до вимог ч. 1, ч. 3 ст. 24 КЗпП України трудовий договір не укладений, до початку допуску працівника до роботи своєчасно не подано відповідного повідомлення до органів ДПС, згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 № 413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу". З цього приводу роботодавцем не надано підтверджуючих документів про оформлення трудових відносин із вищевказаною особою в описаний період (з 30.09.2019 по 01.10.2019) при фактичному допуску до роботи.
Вказаний акт підписано ФОП ОСОБА_1  без зауважень.
15.10.2019 ФОП ОСОБА_1 подав заперечення до акту інспекційного відвідування від 09.10.2019 №ХМ2414/1635/АВ.
В подальшому, першим заступником начальника Управління Держпраці у Хмельницькій області 23.10.2019 прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №22/230, керуючись ст. 259 КЗпП України, ст. 53 Закону України "Про зайнятість населення", ч. 3 ст. 34 Закону України "Про місцеве самоврядування", п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення та на підставі абз. 2 ч.2 ст. 265 КЗпП України на ФОП   ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125 190,00 грн.
Позивач, не погоджуючись з постановою відповідача, звернувся із позовною заявою до суду.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено факт існування трудових відносин між позивачем та виявленою інспекційним відвідуванням найманою працівницею, оскільки така виконувала роботу, яка збігається з видом економічної діяльності суб`єкта господарювання, відтак, на позивача правомірно накладено штрафні санкції за допущення працівника до роботи без укладення трудового договору.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V).
Частиною 4 статті 2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Відповідно до положень статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96(далі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
У відповідності до частини першої статті 259 КЗпП України Кабінет Міністрів України постановою від 26.04.2017 №295 затвердив Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.
Пунктом 2 Порядку №295 визначено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.
Інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад, посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (пункт 3 Порядку №295).
Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі (пункт 8 Порядку № 295).
Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення (пункт 9 Порядку № 295).
За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (пункт 19 Порядку № 295).
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування (пункт 20 Порядку № 295).
Пунктом 21 Порядку № 295 визначено, що якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (пункт 27 Порядку № 295).
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються (пункт 28 Порядку № 295).
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (пункт 29 Порядку № 295).
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" визначено постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення" від 17.07.2013 №509 (далі - Порядок № 509).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, позивач зазначає, що між ним та громадянкою ОСОБА_2 укладено договір цивільно-правового характеру - договір підряду №27/1 від 27 вересня 2019 року.
Умовами договору передбачено, що Підрядник зобов`язується за завданням Замовника протягом визначеного у Договорі строку виконувати за плату роботи, перелік яких визначається у Додатку№1 до Договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи.
Передача факту виконання (результату) здійснювалась на підставі Актів прийому-передачі виконаних робіт.
За виконання робіт Замовник сплачує Підряднику грошові кошти у розмірі та в порядку, передбаченими відповідними додатками до цього Договору.
Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами.
Строк дії Договору становить 15 календарних днів, і починає свій перебіг у момент, підписання Сторонами даного Договору.
Закінчення строку цього Договору не звільняє Сторони від відповідальності за порушення, яке мало місце під час дії цього Договору.
Тож, згідно Додатку №1 до Договору підряду № 27/1 від 27.09.2019 Підрядник зобов`язується виконувати наступні роботи: приготування кавового напою "Еспрессо" 100 чашок, вартість 4,00грн./чашка без ПДВ, загальна вартість виконання Робіт, без ПДВ - 400,00 грн. до 12.10.2019, приготування кавового напою "Американо" 100 чашок, вартість 5,00грн./чашка без ПДВ, загальна вартість виконання Робіт, без ПДВ - 500,00 грн. до 12.10.2019, приготування кавового напою "Лате" 100 чашок, вартість 6,00грн./чашка без ПДВ, загальна вартість виконання Робіт, без ПДВ - 600,00 грн. до 12.10.2019, всього 1500,00 грн.
Разом з тим, на підтвердження виконання робіт, визначених Додатком №1 до договору підряду №27/1 від 27.09.2019, позивач надав акт приймання-передачі виконаних робіт від 01.10.2019.

Аналізуючи доводи позивача, колегія суддів виходить з наступних міркувань. 
За приписами ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.
Згідно з ч. 1 ст. 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
За змістом ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.
Отже, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.
Взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами ст. 208 Цивільного кодексу України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Положеннями ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
За змістом ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
У відповідності до ч. 1 ст. 839 Цивільного кодексу України підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
Аналіз змісту даної статті дозволяє зробити висновок, що основні ознаки договору:
1) виконання таких робіт здійснюється за завданням замовника;
2) на ризик підрядника;
3) результати робіт передаються замовнику;
4) замовник повинен прийняти та оплатити результати виконаної робити.
Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.
Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
При цьому, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.06.2019 у справі №815/954/18, від 03.03.2020 у справі №1540/3913/18.

Водночас, як слушно зауважив суд першої інстанції, частина 1 статті 837 ЦК не містить поняття "певна робота". Чинне законодавство також не дає такого визначення. Проте, стаття 1 Закону України "Про захист прав споживачів" від 12.05.91 року №1023 визначає поняття виконавець - суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги; а також поняття як робота - діяльність виконавця, результатом якої є виготовлення товару або зміна його властивостей за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб.
Як правило підрядником створюється або нова індивідуально визначена річ з притаманними тільки їй ознаками або досягається конкретний, матеріальний, корисний результат відносно індивідуально визначеної речі - покращення її якості, зміна властивостей, кольору, форми тощо.
Договір підряду має певні схожі риси з трудовим договором, оскільки обидва договори спрямовані на регулювання процесу виконання роботи. Відмінності полягають в наступному: 1) організація роботи, її забезпечення в цивільному договорі покладається на виконавця, а в трудовому - на роботодавця; 2) робітник підлягає правилам внутрішнього трудового розпорядку, на нього поширюються всі гарантії та пільги, передбачені трудовим законодавством (лікарняні, відпустки, норми праці та відпочинку та інше). В підрядних правовідносинах виконавець не користується такими пільгами; 3) оплата в підрядному договорі здійснюється за результат, а в трудовому - за процес виконання роботи; 4) підрядник самостійно визначає порядок, способи досягнення результату, а робітнику це встановлює роботодавець; 5) строк виконання певної роботи в цивільному договорі має істотне значення, а в трудовому робота може виконуватись протягом невизначеного часу; 6) ризик випадкового знищення матеріалу, результату робіт і інші ризики несе підрядник, а в трудовому договорі - роботодавець; 7) підрядні договори можуть виконувати як фізичні особи так і юридичні з залученням до виконання і інших осіб, в трудовому - робота виконується фізичною особою - робітником тільки особисто.
Таким чином, з урахуванням вище зазначених норм законодавства, договір підряду може укладатись для задоволення потреб суб`єкта господарювання, не пов`язаних із діяльністю, спрямованою на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, спрямованою на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку.
У разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

Судом встановлено, що згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 - є фізичною особою-підприємцем, дата реєстрації: 03.12.2014, за № 26540000000004001. Основний вид діяльності Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
Відповідно до Випуску № 65 "Торгівля та громадське харчування", Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого наказом Міністерства зовнішніх економічних зв`язків і торгівлі України від 20 серпня 1999 №918: Готувач напоїв. 3-й розряд: Завдання та обов`язки. Готує за встановленими рецептурами та технологією обмежений асортимент чаю, кави, какао. Обсмажує, підсушує, розмелює кавові зерна. Розливає готові напої на порції. Реалізує виготовлені напої, цукор, бутерброди, кондитерські вироби, морозиво, лимонад, джеми, мед, варення, повидло та інші продукти до чаю чи кави. Отримує продукти та зберігає їх з урахуванням вимог режиму і термінів зберігання. Перевіряє стан ваговимірювальних приладів, які використовуються. Забезпечує належний санітарний стан робочого місця, технологічного обладнання, інвентарю, посуду. Повинен знати: асортимент, рецептури, технологію виготовляння та правила подавання напоїв та супутньої продукції, кондитерських виробів кулінарної продукції, умови та строки їх зберігання; порядок одержання продуктів за якістю, кількістю місць та вагою; правила експлуатації відповідних видів технологічного обладнання, виробничого інвентарю, інструменту, ваговимірювальних приладів, посуду, їх призначення та використання в технологічному процесі; правила роботи підприємств громадського харчування; правила і норми охорони праці, протипожежного захисту, виробничої санітарії; особистої гігієни. Кваліфікаційні вимоги. Професійно-технічна освіта з присвоєнням кваліфікації "кваліфікований робітник" за професією буфетника чи кухаря 3 розряду або загальна середня освіта та індивідуальне навчання безпосередньо на виробництві з формуванням професійних умінь і навичок готувача напоїв на рівні вимог 3 розряду. Без вимог до стажу роботи.
4-й розряд Завдання та обов`язки. Готує за встановленими рецептурами та технологією широкий асортимент напоїв: каву по-варшавськи, по-східному, з лікером, коньяком, лимоном, з вершками, глясе тощо, какао, шоколадні, різні національні напої. Складає суміші з різних сортів кави. Підбирає посуд для давання напоїв, бутербродів, кондитерських виробів, морозива. Повинен знати: асортимент, рецептури та технологію виготовляння широкого асортименту напоїв та правила їх подавання; правила експлуатації відповідних видів технологічного обладнання, виробничого інвентарю, інструменту, ваговимірювальних приладів, посуду, їх призначення та використання в технологічному процесі; правила і норми охорони праці, протипожежного захисту, виробничої санітарії та особистої гігієни. Кваліфікаційні вимоги. Професійно-технічна освіта з присвоєнням кваліфікації "кваліфікований робітник" за професією буфетника чи кухаря 4 розряду без вимог до стажу роботи або підвищення кваліфікації і стаж роботи а професією готувача напоїв 3 розряду не менше 1 року та кваліфікаційна атестація на виробництві з присвоєнням 4 розряду.
Отже, договір підряду від 27.09.2019, відповідно до якого гр. ОСОБА_2 зобов`язана була для Замовника виконати такі роботи, як: приготування кавового напою "Еспрессо" 100 чашок, вартість 4,00грн/чашка без ПДВ, загальна вартість виконання Робіт, без ПДВ - 400,00 грн до 12.10.2019, приготування кавового напою "Американо" 100 чашок, вартість 5,00грн/чашка без ПДВ, загальна вартість виконання Робіт, без ПДВ - 500,00 грн до 12.10.2019, приготування кавового напою "Лате" 100 чашок, вартість 6,00грн/чашка без ПДВ, для Замовника, передбачає виконання функцій, властивих саме найманому працівнику згідно класифікатора професій, а саме "готувач напоїв", і спрямований не на досягнення кінцевого результату, а на процес виконання функцій.
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що правовідносини між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 носять ознаки, притаманні саме трудовим відносинам між роботодавцем та найманим працівником.
Крім того, суд має обґрунтований сумнів, що дії по приготуванню кавових напоїв учинялися на виконання умов договору підряду, так як основною ознакою притаманною для договору підряду є отримання певного матеріального результату, який підлягає виміру в конкретних фізичних величинах, тоді як предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, а не кількісний результат.

Колегія суддів звертає увагу на позицію Верховного Суду з вказаного питання, який у постанові від 4 липня 2018 року у справі №820/1432/17 вказав, що у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору.

При цьому, доводи апелянта про те, що висновки акта інспекційного відвідування стосуються подій, які мали місце 30.09.2019-01.10.2019, а наказ про його проведення та акт інспекційного відвідування оформлено 04.10.2019 та 09.10.2019 відповідно, колегія суддів оцінює критично, оскільки відповідно до п. 27 Порядку №295 підставою для притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності  за порушення законодавства про працю є вчинення ним порушення, факт зафіксовано актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування
Отже, твердження апелянта про те, що правопорушення має бути вчинено саме у день проведення інспекційного відвідування є помилковим, так як законодавством чітко передбачено, що акт інспекційного відвідування лише фіксує виявлене правопорушення, при цьому таке порушення могло бути вчинено суб`єктом господарювання раніше, що не звільняє його від відповідальності. 

Судова колегія також враховує, що в ході розгляду справи судом першої інстанції було допитано  як свідка фізичну особу - ОСОБА_2 , яка підтвердила те, що вона приходила у кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", в якому здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , та готувала каву для реалізації, за що отримувала кошти та пояснила, що трудовий договір із нею позивач уклав після проведення інспекційного відвідування.
Також, в судовому засіданні допитано в якості свідка баристу кафе " ІНФОРМАЦІЯ_1 " - ОСОБА_3 , який також підтвердив факт здійснення ОСОБА_2 функцій по приготуванню кави у кафе "komora".
Тож, колегія суддів зазначає, що робота, яку виконувала ОСОБА_2 , не підпадає під ознаки цивільно-правових договорів, а є трудовою функцією, та відповідно із нею мав бути укладений саме трудовий договір, а не цивільно-правовий.

У цій справі колегія суддів вважає за необхідне врахувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment), яка знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудове правовідношення №198 (далі - Рекомендації) Міжнародної організації праці (далі - МОП), де зазначено, що держави-члени МОП повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються «підпорядкованість» та «залежність». У пункті 13 Рекомендацій «підпорядкованість» проявляється, якщо робота: 1. виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони; 2. передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства; 3. виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи; 4. виконується працівником особисто; 5. виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила; 6. має характерну тривалість/продовжуваність; 7. вимагає особисту присутність працівника; 8. передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.
Встановлення вказаних обставин у сукупності може безумовно свідчити про наявність трудових відносин.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини  сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява № 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява №   4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).и повинні діяти вчасно та в належний і послідовний спосіб (рішення у справах «Beyeler v. Italy» № 33202/96, «Oneryildiz v. Turkey» № 48939/99, «Moskal v. Poland» № 10373/05).
При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі “Ґарсія Руіз проти Іспанії” (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
За правилами ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі   07 вересня 2021 року.

Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Граб Л.С.