УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/1760/20 Головуючий у 1-й інст. Дубовік О. М. 
Категорія 84 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого – судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Борисюка Р.М., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №278/1760/20 за позовом  ОСОБА_1 до Міністерства оборони України в особі Військової частини НОМЕР_1 , третя особа - Приватний нотаріус Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевич Броніслав Адамович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,
за апеляційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 ,
на рішення Житомирського районного суду Житомирської області, ухвалене 19 жовтня 2020 року суддею Дубовік О.М. у м. Житомирі, повний текст рішення складено 19 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и в :

У липні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Міністерства оборони України в особі Військової частини НОМЕР_1 (далі – в/ч НОМЕР_1 ), у якому просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевичем Б.А. (далі – приватний нотаріус) 10 червня 2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 701, про стягнення з нього на користь в/ч НОМЕР_1 60471 грн.
В обґрунтування позову зазначив, що сума грошових коштів, яка зазначена у виконавчому написі є спірною, ним не визнається. Також відповідач не надав нотаріусу належні докази на підтвердження безспірності заборгованості та відповідні документи, на підставі яких може бути вчинено виконавчий напис.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 19 жовтня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено. Визнано виконавчий напис приватного нотаріуса Новоград-Волинського міського нотаріального округу Лінкевича Б.А. від 10 червня 2019 року, зареєстрований в реєстрі за № 701, про стягнення 60471 грн з ОСОБА_1 на користь в/ч НОМЕР_1 , таким, що не підлягає виконанню. Вирішено питання розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі представник в/ч НОМЕР_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове – про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 .
На його думку, суд дійшов помилкового висновку про задоволення позову, оскільки нотаріусу військовою частиною для одержання виконавчого напису надавалася довідка про суму заборгованості, яка підлягала стягненню з ОСОБА_1 , що передбачено п. 7 Постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення проводиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просив залишити її без задоволення, посилаючись на її безпідставність. Вказав, що вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з встановленим Переліком. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було не вирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. У відзиві на апеляційну скаргу позивач послався на правові позиції висловлені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 27 березня 2019 року у справі №137/1666/16-ц, від 02 липня 2019 року у справі №916/3006/17 та від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц. Також, зазначив, що ним надавалися докази, що під час проходження військової служби він не перебував на посаді, яка мала відношення до обслуговування товарно-матеріальних цінностей. З ним також не укладався договір про повну матеріальну відповідальність та не покладалися інші обов`язки щодо обліку, контролю чи зберігання товаро-матеріальних цінностей. 
В судовому засіданні представник військової частини апеляційну скаргу підтримав, зазначив, що нотаріусу подавалися всі документи, визначені чинним законодавством, для вчинення виконавчого напису, які підтверджують безспірність заборгованості. Окрім того, вказав, що за результатами виявлення нестачі майна проведено службове розслідування, ОСОБА_1 визнавав свою вину і частково з його грошового утримання утримувались кошти на погашення заборгованості. На решту суми за довідкою командира вчинено виконавчий напис нотаріусом. 
ОСОБА_1 та його представник ОСОБА_2 апеляційну скаргу не визнали, посилаючись на аргументи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу. 
Заслухавши пояснення учасників справи, які з`явились у судове засідання, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне. 
Частиною 1 ст. 87 Закону України «Про нотаріат» (далі – Закон) для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Згідно ч. 1 ст. 88 Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 Закону визначено, що нотаріус або посадова особа, яка вчиняє нотаріальні дії, відмовляє у вчиненні нотаріальної дії, якщо не подано відомості (інформацію) та документи, необхідні для вчинення нотаріальної дії.
За змістом п. 7 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, для одержання виконавчого напису стосовно стягнення заборгованості з військовослужбовців, звільнених з військової служби, і військовозобов`язаних після закінчення зборів подається довідка командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню.
Судом першої інстанції встановлено, що 10 червня 2019 року приватний нотаріус вчинив виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 на користь в/ч НОМЕР_1 грошових коштів у сумі 60471 грн (а.с. 6).
Підставою для його вчинення стало притягнення позивача до відповідальності наказом командира в/ч НОМЕР_1 № 2607 від 12 листопада 2018 року на підставі Постанови Верховної Ради України від 23 червня 1995 року № 243/95-ВР «Про затвердження Положення про матеріальну відповідальність військовослужбовців за шкоду, заподіяну державі» за виявлення нестачі речового майна (а.с. 3-5).
Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом (ст. 18 ЦК України).
Згідно з ч. 1 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч. 6 ст. 81 ЦПК України).
Задовольняючи позов ОСОБА_1 суд виходив з недоведеності факту вчинення оспореного виконавчого напису на підставі документів, що свідчили про безспірність заборгованості. Зокрема, суд вказав, що єдиним документом, який зазначений у виконавчому написі, як підстава для стягнення з позивача заборгованості, є наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 2607 від 12 листопада 2018 року. Разом з тим, відомості про надання відповідачем нотаріусу довідки командира (начальника) військової частини про суму заборгованості, що підлягає стягненню, матеріали справи не містять, що дає підстави для висновку про вчинення спірного виконавчого напису нотаріусом на підставі документів, які не свідчили про безспірність цієї заборгованості.
Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки надані суду апеляційної інстанції приватним нотаріусом Лінкевичем Б.А. документи, на підставі яких вчинений оспорюваний виконавчий напис, містять довідку т.в.о командира військової частини про суму заборгованості 60471 грн, що підлягає стягненню (а.с.168).
Таким чином, військовою частиною надано нотаріусу документи, визначені у п.7 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172, які підтверджують заборгованість притягнутого до матеріальної відповідальності ОСОБА_1 , звільненого з 15.05.2019 з військової служби, а тому виконавчий напис вчинений нотаріусом у відповідності та у порядку до вимог чинного законодавства. 
Аргументи позивача щодо відсутності заборгованості перед військовою частиною належними доказами не підтверджені. Інші доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, є безпідставними, оскільки, як свідчать матеріали справи, нестача речового майна, прийнятого на зберігання ОСОБА_1 , підтверджена матеріалами службового розслідування, особистими поясненнями позивача, наданими під час службової перевірки, у яких він визнавав наявність нестачі, яка сталася з його вини, та заборгованості перед військовою частиною (а.с. 52-65). Окрім того, наказ командира в/ч НОМЕР_1 № 2607 від 12 листопада 2018 року про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за виявлення нестачі речового майна останнім не оскаржувався.
За таких обставин, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи, що мають значення для справи, та, не отримавши відповідь на ухвалу суду від 16.09.2020 від приватного нотаріуса, не застосувавши до нього заходів, визначених ЦПК України за зловживання процесуальними правами і нехтування вимогами суду, дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позову. Тому таке рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 .
З ОСОБА_1 на користь військової частини НОМЕР_1 підлягають стягненню понесені відповідачем судові витрати по оплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 1261,20 грн.        
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 19 жовтня 2020 року скасувати, ухваливши нове судове рішення про відмову у задоволенні позову  ОСОБА_1 .
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Військової частини НОМЕР_1 судові витрати в сумі 1261,20 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий    Судді

 Повний текст постанови складений 12 липня 2021 року.