ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 липня 2021 року                                                                            м. Херсон
Номер справи: 653/1963/20
Номер провадження: 22-ц/819/1276/21
Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого (суддя-доповідач) Вейтас І.В.,
суддів:                                          Кузнєцової О.А.,
Радченка С.В.,
позивач – ОСОБА_1 ,
відповідач - фізична особа–підприємець ОСОБА_2 ,
розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2021 року, ухвалене у складі судді Берлімової Ю.Г., у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи–підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача, стягнення заборгованості за розірваним договором, пені та моральної шкоди,
ВСТАНОВИВ:
В липні 2020 року  ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до фізичної особи–підприємця ОСОБА_2 про захист прав споживача, відшкодування моральної шкоди. Позов обґрунтовано тим, що 11 вересня 2019 року він придбав в магазині «Кібернетика» ноутбук, гарантійний строк якого один рік. 11 березня 2020 року ноутбук перестав працювати, про що позивач повідомив магазин, внаслідок чого ноутбук відправили до сервісного центру й відремонтували, про що повідомили позивача 06 травня 2020 року. Після цього, позивач перевірив ноутбук та пересвідчився в тому, що він працює, проте відмітив, що верхня кришка має дефект, що був до ремонту, а саме хвилеподібне здуття, на що йому повідомили, що такий дефект не є гарантійним та його не ремонтували. 
08 травня 2020 року ноутбук знову перестав працювати та не включався, внаслідок чого його знову відправили на гарантійне обслуговування. 29 травня 2020 року позивачу повідомили про те, що ноутбук відремонтований, проте ситуація з хвилеподібним здуттям кришки повторилась та її не ремонтували. 11 червня 2020 року ноутбук знову перестав включатись та магазин втретє прийняв ноутбук на гарантійне обслуговування. Позивач, в свою чергу, просив зробити ремонт впродовж 14 календарних днів з урахуванням доставки в сервісний центр та назад у відповідності до ст. 8 ЗУ «Про захист прав споживачів» та надати аналогічний товар на період ремонту відповідно до ч. 9 ст. 8 ЗУ «Про захист прав споживачів», проте йому повідомили, що аналогічний товар відсутній. При цьому, у регламентований час ремонт ноутбуку виконаний не був.
Оскільки відповідач не усунув істотні недоліки впродовж 14 календарних днів, що виникли з вини продавця, позивач звернувся до продавця з вимогою розірвати договір купівлі-продажу та повернути йому сплачені за товар кошти. Враховуючи, що відповідач не надав йому аналогічний товар з обмінного фонду, то повинен сплатити неустойку у розмірі 1 %. Внаслідок таких дій відповідача йому завдано суттєвих емоційних страждань та душевних хвилювань, оскільки весь той час, що ноутбук перебував на ремонті позивач не міг працювати, так як для роботи йому потрібен ноутбук, він був вимушений звертатись за правовою допомогою та до суду, що негативно позначилось на його майновому стані, доводилось докладати додаткові зусилля для організації життя та роботи.
Позивач просив стягнути з відповідача на його користь заборгованість за розірваним договором купівлі-продажу у розмірі 6620 гривень, що складає суму вартості ноутбуку, пеню за несвоєчасне повернення коштів у розмірі 926 гривень, а також моральну шкоду в розмірі 6000 гривень.
Рішенням Генічеського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовлено. 
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що відповідачем було відремонтовано ноутбук в установлений строк (прийнятий на ремонт 10 червня 2020 року та згідно акту виконаних робіт відремонтовано 22 червня 2020 року), однак позивач не став забирати його з магазину. Суд дійшов висновку, що в ході судового розгляду не знайшли підтвердження обставини того, що придбаний позивачем ноутбук має істотні недоліки. Відповідач під час розгляду справи пропонував провести експертизу для визначення причини втрати якості товару за рахунок продавця, при цьому позивач та його представник в судових засіданнях категорично заперечували проти проведення експертизи, посилаючись, в тому числі на те, що товар перебуває на зберіганні продавця, через що в нього виникають сумніви в достовірності експертизи.
З апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції звернувся ОСОБА_1 .. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що матеріали справи не містять доказів, які б підтвердили своєчасність проведеного гарантійного ремонту та його обізнаність з цим фактом. Судом першої інстанції, в порушення п.12 ст.1 ЗУ «Про захист прав споживачів», не розцінено як суттєвий недолік, що прямо впливає на роботу товару неможливість роботи ноутбука з несправною материнською платою. В порушення абз.2 ч.4 ст.17 ЗУ «Про захист прав споживачів» відповідачем не проведено відповідну експертизу протягом гарантійного терміну, натомість судом тягар доведення вини продавця покладено на споживача. Посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.
У відзиві на апеляційну скаргу Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , посилаючись на необґрунтованість позовних вимог та доводів апеляційної скарги, просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, вважає рішення суду першої інстанції таким, що ухвалено при повному з`ясуванні обставин справи, законним та обґрунтованим. При цьому також вказує на те, що позивач не заявляв позовну вимогу про розірвання договору роздрібної купівлі-продажу від 11.09.2019 року, що прямо вказує на відсутність правових підстав для стягнення сплаченої за товар грошової суми. Просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.
Відповідно до ч. 1 ст. 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду  у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши наявні у справі докази, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених статтею 367ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що 11 вересня 2019 року ОСОБА_1 придбав в магазині «Кібернетики» ноутбук Асеr Аsріrе З АЗ 15-53-С7НQ вартістю 6620 гривень, що підтверджується товарним чеком 335858. 
12 березня 2020 року згідно Акту приймання товару на гарантійне обслуговування ОСОБА_3 в межах гарантійного строку звернувся до відповідача з заявою про те, що ноутбук не вмикається. 
Згідно акту виконаних робіт від 07 квітня 2020 року № 22062020/7057 по ремонту товару, що перебуває на гарантійному обслуговуванні для безоплатного усунення виявленого недоліку, із заявленим дефектом про те, що ноутбук не вмикається, ноутбук відремонтовано, були виконані роботи по заміні центральної плати. 
08 травня 2020 року ОСОБА_1 знову звернувся до відповідача зі скаргою на те, що ноутбук не вмикається. 
Згідно акту виконаних робіт № 163301 від 13 травня 2020 року були проведені роботи – перезбірка ноутбука. 
10 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою, в якій вказав, що 10 червня 2020 року знову виявлена несправність - ноутбук не вмикається, а тому просив організувати ремонт товару, який виконати в межах 14 днів з урахуванням доставки.
В цей же день товар прийнятий на гарантійне обслуговування, що вбачається з акту приймання товару та протоколу огляду комплекту товару на момент приймання. 
10 червня 2020 року ОСОБА_1 також надав відповідачу заяву, в якій наголосив на тому, що в процесі експлуатації ноутбук не вмикається та 2 рази перебував на гарантійному ремонті, а саме з 19 березня 2020 року по 07 квітня 2020 року та з 08 травня 2020 року по 13 травня 2020 року, тому оскільки наразі товар прийнятий на гарантійний ремонт, то просив надати на час проведення ремонту аналогічний товар.
Листом від 17 червня 2020 року адміністрація магазина повідомила позивача про те, що на момент звернення аналогічні товари з обмінного фонду були видані клієнтам та як тільки вони будуть в наявності, то його повідомлять про це.
Згідно акту виконаних робіт від 22 червня 2020 року №22062020/7057 ноутбук відремонтовано, були виконані роботи по заміні центральної плати, клавіатури. 
25 червня 2020 року ОСОБА_1 звернувся до директора магазина ОСОБА_2 із заявою, в якій вказав, що оскільки ремонт не був виконаний протягом 14 календарних днів, не усуненні недоліки, що виникли по вині продавця, то просить розірвати договір купівлі-продажу від 11 вересня 2019 року, а також виплатити йому неустойку в розмірі 1% від вартості товару за кожен день прострочки.
26 червня 2020 року Магазин «Кібернетики» листом повідомив позивача про те, що згідно акту виконаних робіт ноутбук відремонтовано 22 червня 2020 року, протестовано в умовах сервісного центру та зроблено висновок, що він функціонально та технічно справний. Істотних недоліків у належному позивачеві товарі виявлено не було, тож підстав для розірвання договору купівлі-продажу немає. Повторно повідомлено, що отримати ноутбук ОСОБА_1 може забрати в будь-який зручний час в межах робочих годин в магазині.
Також відповідачем надано роздруківку розсилки з каналу Viber на телефонний номер ОСОБА_1 з тексту якого вбачається про повідомлення позивача, що з 24.06.2020 року його відремонтований ноутбук знаходиться в магазині.
Згідно зі статтею 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару. Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред`явлені до продавця або виготовлювача товару. Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів» у разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку недоліків споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством, має право вимагати: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі виявлення протягом встановленого гарантійного строку істотних недоліків, які виникли з вини виробника товару (продавця, виконавця), або фальсифікації товару, підтверджених за необхідності висновком експертизи, споживач, в порядку та у строки, що встановлені законодавством і на підставі обов`язкових для сторін правил чи договору, має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника: 1) розірвання договору та повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару на такий же товар або на аналогічний, з числа наявних у продавця (виробника), товар.
Частиною третьою статті 8 Закону передбачено, що вимоги споживача, встановлені частиною першою цієї статті, пред`являються на вибір споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що задовольняє ці вимоги за місцезнаходженням споживача. Споживач має право пред`явити одну з вимог, передбачених частиною першою цієї статті, а в разі її невиконання заявити іншу вимогу, передбачену частиною першою цієї статті.
Пунктом 12 частини першої статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що істотний недолік - недолік, який робить неможливим чи недопустимим використання товару відповідно до його цільового призначення, виник з вини виробника (продавця, виконавця), після його усунення проявляється знову з незалежних від споживача причин і при цьому наділений хоча б однією з нижченаведених ознак: а) він взагалі не може бути усунутий; б) його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; в) він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.
Системний аналіз вказаних положень закону свідчить про те, що для встановлення істотності недоліку товару необхідно наявність таких ознак: неможливість чи недопустимість використання товару за призначенням; виникнення недоліку з вини виробника (продавця, виконавця); повторний прояв недоліку з незалежних від споживача причин після його усунення, а також наявність хоча б однієї з таких ознак: він взагалі не може бути усунений; його усунення потребує понад чотирнадцять календарних днів; він робить товар суттєво іншим, ніж передбачено договором.
Саме на споживача покладається обов`язок довести наявність істотного дефекту продукції, а тягар доказування причин виникнення недоліку товару покладений на продавця.
Згідно зі статтею 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується. Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.
Відповідно до частини першої статті 668 ЦК України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару переходить до покупця з моменту передання йому товару, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною першою статті 679 ЦК України передбачено, що продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту.
Отже, умовою відповідальності продавця за недоліки товару є виникнення цих недоліків до моменту передання товару покупцеві. Залежність настання відповідальності продавця від моменту виникнення недоліків пояснюється тим, що за загальним правилом, встановленим частиною першою статті 668 ЦК України, до моменту передання товару ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження товару несе продавець. При виявленні недоліків товару після переходу до покупця ризику його випадкового знищення або випадкового пошкодження саме на нього покладається обов`язок доведення того, що недоліки виникли до передання йому товару.
Згідно з частиною другою статті 679 ЦК України, якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.
За змістом наведеної правової норми у випадку існування гарантії щодо якості товару обов`язок доведення обставин, що звільняють продавця від відповідальності, покладається на нього.
Визначення поняття гарантії якості товару міститься у частині першій статті 675 ЦК України, якою передбачено, що товар, який продавець передає або зобов`язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.
Під гарантією якості товару слід розуміти ручання продавця про відсутність у товарі в момент його передачі або в інший момент, встановлений у договорі, недоліків по якості товару, що знижують його вартість або не дозволяють використовувати відповідно до мети, передбаченої договором. За загальним правилом, товар повинен відповідати вимогам по якості в момент його передачі від продавця до покупця. Це означає, що наслідки, які встановлені законодавством, зокрема вищенаведеними частиною другою статті 678 ЦК України та частиною першою статті 8 Закону України «Про захист прав споживачів», при реалізації продавцем неякісної продукції настають у випадку, коли недоліки товару мали місце на час його передання покупцеві, але не були і не могли бути виявлені останнім у момент передання. Тобто вказані недоліки стосуються експлуатаційних (споживчих) властивостей товару і не пов`язані з його механічним пошкодженням, які можна виявити шляхом візуального огляду.
Зазначене узгоджується також з положеннями пункту 18 Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 року № 506, згідно з яким на гарантійне обслуговування приймається товар за наявності експлуатаційних документів, пломб виробника або виконавця на товарі, якщо це передбачено експлуатаційним документом, відсутності пошкоджень товару, які могли викликати несправність, за умови дотримання вимог експлуатаційного документа щодо правил зберігання, введення в експлуатацію та використання товару за призначенням. У разі виходу товару з ладу з вини споживача (невиконання правил експлуатації), відсутності передбачених експлуатаційними документами пломб, гарантійного талона споживач втрачає право на гарантійне обслуговування.
Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку про те, що встановлений частиною другою статті 679 ЦК України обов`язок продавця довести факт виникнення недоліків товару після його передання покупцеві (якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару) покладається на нього у випадку, коли такі недоліки не є очевидними, оскільки в такому випадку покупець має можливість виявити ці недоліки і відмовитися від укладення договору або укласти його на інших умовах. Якщо ж покупець, маючи реальну можливість оглянути товар і виявити у ньому очевидні дефекти, не скористався цим правом до передання йому товару, а виявив їх після такого передання, то тягар доведення відповідно до частини першої статті 679 ЦК України покладається на нього.
Відповідно до частини четвертої статті 17 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни продукції, що придбавається (замовляється), демонстрацію безпечного та правильного її використання. На вимогу споживача продавець (виконавець) зобов`язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну продукції. У разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника). Якщо у висновках експертизи буде доведено, що недоліки виникли після передачі продукції споживачеві внаслідок порушення ним встановлених правил використання, зберігання чи транспортування або дій третіх осіб, вимоги споживача не підлягають задоволенню, а споживач зобов`язаний відшкодувати продавцю (виконавцю, підприємству, яке виконує його функції) витрати на проведення експертизи. Споживач, продавець (виконавець, виробник) мають право на оскарження висновків експертизи у судовому порядку.
Реалізація принципу змагальності сторін у цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.
За змістом частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша статті 76 ЦПК України).
У частині другій статті 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно з частиною першою статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Установивши, що позивач звертався до відповідача з вимогами про безоплатне усунення недоліків товару, що було здійснено відповідачем у встановлені строки, врахуваши, що матеріали справи не містять відомостей про наявність у вказаному товарі істотних недоліків, які виникли з вини виробника (продавця, виконавця), суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову у зв`язку з його недоведеністю.
При цьому суд першої інстанції правильно виходив з того, що відповідач пропонував позивачу здійснити експертизу для визначення причини втрати якості товару за рахунок продавця, як це передбачено законодавством, однак, незважаючи на вказану пропозицію,  ОСОБА_1 не погодився на проведення експертизи, чим унеможливив з`ясування питання про те, чи є в наявності та чи можна реально усунути вказаний ним недолік, в який строк і чи буде проявлятися цей недолік знову після його усунення, тобто з`ясувати, чи має товар недолік, а якщо має - то чи є такий недолік істотним, що надало б відповідачу достатні правові підстави для задоволення заяви позивача про повернення сплачених за товар грошових коштів.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом покладено на позивача тягар доведення вини продавця, є юридично безпідставним, оскільки, як вже зазначалось, саме Законом (ст.17 ЗУ «Про захист прав споживача» встановлено порядок, за яким, у разі коли під час гарантійного строку необхідно визначити причини втрати якості продукції, продавець (виконавець, виробник) зобов`язаний у триденний строк з дня одержання від споживача письмової згоди організувати проведення експертизи продукції. Експертиза проводиться за рахунок продавця (виконавця, виробника).
Доводи апеляційної скарги про те, що суд не взяв до уваги, що несправність материнської плати є істотним недоліком для роботи ноутбука, не можуть бути взяті до уваги апеляційним судом, оскільки докази у справі мають бути належними та допустими, судове рішення не може ґрунтуватися на припущеннях. Для з`ясування істотності недоліка в даному випадку необхідні знання у іншій сфері ніж право, а позивач відмовився (не надав дозволу) на проведення експертизи причини втрати якості товару та істотності його недоліків.
Доводи апеляційної скарги, щодо відсутності доказів своєчасного проведення ремонту спростовуються матеріалами справи, оскільки ноутбук було передано в останній раз на ремонт 10 червня 2020 року, а згідно акту виконаних робіт від 22 червня 2020 року №22062020/7057 ноутбук було відремонтовано, про що 24 червня 2020 року повідомлено позивача. 
Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, давши належну правову оцінку доказам, на які посилались сторони, не допустив порушення норм матеріального та/або процесуального права, які б були підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги не спростовують правильних висновків суду по суті вирішення спору, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.
Керуючись ст.367, п.1 ч.1 ст.374, ст. 375, ст. 382 ЦПК України Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Рішення Генічеського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених підпунктами а-г пункту 2 частини 3 статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий І.В. Вейтас

Судді: О.А. Кузнєцова

С.В. Радченко