ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" вересня 2021 р.                                                                   Справа №914/312/20

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:
головуючого судді:                                                  Галушко Н.А. 
суддів                                                                      Желіка М.Б.
                                                                      Орищин Г.В.

секретар судового засідання Олійник Н.

за участю представників учасників процесу:
від позивача Мудрак Р.Б. - представник
від відповідача: Оленюк С.Л.-представник

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо” №37/08 від 09.08.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/2733/21 від 10.08.2021)
на ухвалу Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 
про відмову у вжитті заходів вжиття заходів забезпечення позову
у справі №914/312/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо”, м. Львів
до відповідача Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю    “Градобуд-Престиж”, смт.Верхнє Синьовидне, Сколівський район Львівська область
про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019р. у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу

Короткий зміст позовних вимог та вимог заявника
10.02.2020 року до Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява ТОВ «ХоСаРо» до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
30.07.2021 ТОВ «ХоСаРо» подано заяву про забезпечення позову, в якій заявник просить суд зупинити дію рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 до вирішення справи № 914/312/20 по суті Господарським судом Львівської області, яку обґрунтовує тим, що предметом доказування в цій справі є, в тому числі, правильність висновків та правомірність дій державного органу. Орган Антимонопольного комітету України, визнавши дії ТОВ «ХоСаРо» у конкретних торгах як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, на припинення якого і спрямоване оскаржуване рішення, тим самим встановив юридичний факт, оцінку якому суд надаватиме під час розгляду справи по суті, і такий факт є предметом доказування в судовому процесі. 
Як зазначає заявник, до ухвалення рішення господарським судом і набранням таким рішенням законної сили, унеможливлюється подальша участь ТОВ «ХоСаРо» в публічних закупівлях, що є наслідком дії рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України. Заявник вказує, що фактично, розгляд справи триває вже майже 1,5 роки, тобто вже половину того строку, який визначений підп. 4 п. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», і весь цей час на ТОВ "ХоСаРо" поширюється дія оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету: унеможливлюється подальша участь ТОВ «ХоСаРо» в публічних закупівлях. 
Заявник посилається також на те, що неможливість брати участь в закупівлях, організованих державою, як найбільшим замовником в Україні, призводить до втрат ТОВ «ХоСаРо» в господарській діяльності, при чому ці втрати є незворотніми, оскільки навіть визнання недійсним оскаржуваного рішення не поверне можливість товариству взяти участь в тих закупівлях, що вже відбулись. Заборона участі в публічних торгах ТОВ «ХоСаРо», яка діє з моменту прийняття оскаржуваного рішення, є одним із негативних наслідків, а відтак - покарання юридичної особи, яка до початку судового розгляду позбавлена можливості доказування своєї невинуватості. З іншого боку, покарання юридичної особи в умовах, коли її провина все ще не доведена, існують обґрунтовані сумніви в її існуванні, а особа вживає усі передбачені законодавством заходи для доказування відсутності правопорушення, порушує принцип невинуватості суб`єкта.
Враховуючи наведене вище, позивач зазначає, що зупинення дії рішення органу Антимонопольного комітету України буде лише тимчасовим заходом, спрямованим на безпідставне непоширення на юридичну особу несприятливих наслідків оскаржуваного рішення до набрання судовим рішенням законної сили і до надання судом оцінки діям державного органу та встановлення правомірності визнання юридичної особи порушником, та стосуватиметься виключно правового статусу позивача.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали суду першої інстанції.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/312/20 в задоволенні заяви ТОВ «ХоСаРо» про забезпечення позову відмовлено.
Ухвала суду мотивована тим, що право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду позивачем відповідно до ч.5 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", не може розглядатися як підстава для забезпечення позову.
Відповідно до антиконкурентного законодавства, рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема - антиконкурентної змови під час торгів, а згідно з приписом ч11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу.
Товариством з обмеженою відповідальністю «ХоСаРо» подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/312/20  та прийняти нове рішення, яким зупинити дію рішення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 до вирішення справи по суті, посилаючись на те, що ухвала суду прийнята без з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Зокрема зазначає, що судом не враховано, що визнання недійсним оскаржуваного рішення належить до іншого правового інституту ніж зупинення дії рішення, що можливо реалізувати відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції». Ці інститути мають різну правову природу та наслідки, зокрема, обраний позивачем захід забезпечення не скасовує чинність оскаржуваного рішення, а лише тимчасово зупиняє його дію.
Також, скаржник вважає, що суд помилково поширив висновки щодо застосування норм права, викладені у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №914/938/19 на правовідносини, що розглядаються у даній справі, де предметом спору є рішення відповідача, яким надано оцінку діям позивача, що стосуються конкретних торгів. Відтак немає підстав стверджувати, що подальша господарська діяльність позивача щодо участі в інших процедурах публічних закупівель матиме ознаки антиконкурентних узгоджених дій.
Окрім того, скаржник вважає, що судом неправомірно застосовано ч.3 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно до якої дія рішення Антимонопольного комітету України зупиняється комітетом за заявою сторони. Такий спосіб не має переважаючого значення і не може замінювати зупинення дії рішення органу Антимонопольного комітету України за рішенням суду.

Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/312/20 – без змін, посилаючись на те, що у заяві про забезпечення позову позивач просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення №111 в частині, що стосується «ТОВ «ХоСаРо». Таким чином, заходи забезпечення позову за змістом є тотожними задоволенню заявлених позивачем позовних вимог, що суперечить ч.11 ст.137 ГПК України.

Процесуальні дії суду у справі.          
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021 справу №914/312/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя – Галушко Н.А., судді Желік М.Б., Орищин Г.В.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства ТОВ “ХоСаРо” №37/08 від 09.08.2021 (вх. № ЗАГС 01-05/2733/21 від 10.08.2021) на ухвалу Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/312/20, призначено розгляд справи №914/312/20 на 07.09.2021.
Представники сторін в судовому засіданні підтримали доводи та заперечення щодо вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст.240 Господарського процесуального кодексу України у судовому засіданні 07.09.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови Західного апеляційного господарського суду.          

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги
На розгляд Господарського суду Львівської області ТОВ «ХоСаРо» подало позов до Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/111-р/к від 23.12.2019 у справі № 63/3-01-15/2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.
Оспорюваним рішенням відповідача визнано дії ТОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Впровадження заходів енергозбереження та енергоефективності будівлі КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» реконструкція системи теплопостачання та теплового пункту м. Львів, вул. Дністерська, 27 (45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-CPV) ідентифікатор закупівлі UA - 2017-07-19-000857-а, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;
визнано дії ТОВ «ХоСаРо» та ТОВ «Градобуд-Престиж» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю «Реконструкція приміщень КЗ ЛОР «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр» по вул. Дністерській, 27 у м. Львові (лікарня, поліклініка та гаражі) з метою енергозбереження 4500000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва-CPV ідентифікатор закупівлі UA 2017-07-19-000591-а порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п.4 ч.2 ст.6 а п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів;
за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68  000,00 грн;
за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.1, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68  000,00 грн;
за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «ХоСаРо» штраф у розмірі 68  000,00 грн;
за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане у п.2, накладено на ТОВ «Градобуд-Престиж» штраф у розмірі 68  000,00 грн.

За змістом статті 136 ГПК України господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Інститут вжиття заходів забезпечення позову є одним із механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту.
Тобто, забезпечення позову за правовою природою є засобом запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, метою якого є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів при виконанні у випадку задоволення позову.
Близькі за змістом висновки щодо застосування статей 136, 137 ГПК України викладені у постановах Верховного Суду від 25.01.2019 у справі № 925/288/17, від 26.09.2019 у справі № 904/1417/19.
Судова колегія зауважує, що у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками цього судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник.
При цьому обґрунтування необхідності забезпечення позову покладається саме на позивача та полягає в доказуванні обставин, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення його законних вимог.
Як правильно зазначено судом першої інстанції, рішення органів Антимонопольного комітету України приймаються з метою припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема здійснення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
Частина п`ята  статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є спеціальною нормою, яка застосовується до правовідносин, що регулюються цим Законом і згідно з якою дія рішення органу Антимонопольного комітету України може бути зупинена господарським судом лише за наявності достатніх підстав. Право суду зупинити дію оскаржуваного рішення органу Антимонопольного комітету України за заявою, поданою суду відповідно до зазначеної норми Закону, не може розглядатися як самостійна та єдина підстава для забезпечення позову.
Водночас забезпечення позову у такий спосіб призводить до продовження діяльності ТОВ «ХоСаРо» на противагу рішенню, згідно з яким така діяльність визнана протиправною, а за своїми наслідками таке забезпечення позову є тотожним задоволенню заявлених позовних вимог, що не допускається положеннями частини одинадцятої статті 137 ГПК України. (Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 20.07.2021 у даній справі).
З огляду на наведене судова колегія не вбачає порушення або неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права у прийнятті оскаржуваної ухвали, у тому числі норм частин третьої, п`ятої статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і частини одинадцятої статті 137 ГПК України, на які ТОВ «ХоСаРо» посилається у апеляційній скарзі.
Доводи ТОВ «ХоСаРо» про порушення судом першої інстанції норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права у прийнятті оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження за результатами перегляду справи в апеляційному порядку.
Частинами 2, 3 статті 13 ГПК України унормовано, що учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій (ч. 4 ст. 13 ГПК України).
Враховуючи вищевикладене, виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема з вимог статей 136, 137 ГПК України, суд апеляційної інстанції вважає підставним висновок місцевого господарського суду про відсутність підстав для задоволення поданої ТОВ           про забезпечення позову, з огляду на відсутність доказів та обґрунтованих мотивів, які б могли свідчити, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.
У даній справі суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, прийняв законне та обґрунтоване судове рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому відсутні правові підстави для його скасування.

З огляду на описані вище встановлені обставини, Західний апеляційний господарський суд вважає, що ухвала Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/312/20 прийнята з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права. 

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції може бути оскаржено в апеляційному порядку ухвалу суду першої інстанції про про скасування забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову, відмову у скасуванні чи заміні заходів забезпечення позову;.
Разом з цим згідно з п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 частини першої статті 255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.
Оскільки ухвала суду першої інстанції про відмову у вжитті заходів забезпечення позову до зазначеного переліку не відноситься, дана постанова не підлягає касаційному оскарженню.
Судові витрати, відповідно до ст. 129 ГПК України покласти на скаржника

Керуючись, ст. ст. 129, 269, 270, 271, 273, 275, 276, 282-284 ГПК України,-
Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “ХоСаРо” №37/08 від 09.08.2021 (Вх. № ЗАГС 01-05/2733/21 від 10.08.2021) залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Львівської області від 02.08.2021 у справі №914/312/20 залишити без змін.
Витрати зі сплати судового збору залишити за скаржником.
                    
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 20.09.2021.

Веб-адреса судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень: http//reyestr.court.gov.ua.

Головуючий суддя                                                             Галушко Н.А.

Суддя                                                                                Желік М.Б.

Суддя                                                                                Орищин Г.В.