ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 серпня 2021 року	Львів	Справа № 380/554/21 пров. № А/857/10955/21	

 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючої судді                                                        Хобор Р.Б.,
суддів                                                                             Кухтея Р.В., Сеника Р.П.
з участю секретаря судового засідання                          Максим Х.Б.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Західного офісу Державної аудиторської служби України на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року ухвалене суддею Хомою О.П. о 12 год. 21 хв. у справі № 380/554/21 за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» до Західного офісу Державної аудиторської служби України про скасування висновку

                                                            В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-M-2020-12-17-000059 від 28 грудня 2020 року.
Позовні вимоги мотивовано тим, що оскарженим висновком зобов`язано позивача розірвати договір поставки, не допускати описаних у висновку порушень та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію про усунення виявлених порушень.
Висновок ґрунтується на тому, що переможець торгів не надав замовнику документи передбачені пунктами 2, 3 та 8 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме про відсутність внесення юридичної особи чи її службової особи до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та відомості про учасника, який визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Позивач з цього приводу зазначає, що Закон України «Про публічні закупівлі» не вимагає отримання від покупця інформації, яка міститься у єдиних державних реєстрах. Позивач стверджує, що відомості про обставини вказані у пунктах 2, 3 та 8 Закону України «Про публічні закупівлі» перевірив самостійно.
Отже, позивач вважає, що відповідач безпідставно вказав на порушення позивачем вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок Західного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-M-2020-12-17-000059 від 28 грудня 2020 року.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Державної аудиторської служби України на користь акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» судовий збір у сумі 2270 грн. 
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити адміністративний позов.
Відповідач звертає увагу на те, що норма Закону України «Про публічні закупівлі», яка визначає перелік відомостей, які має подати переможець торгів, є імперативною. Тому відповідач вважає безпідставними посилання позивача на можливість отримати цю інформацію самостійно з відкритих джерел. Внаслідок цього, відповідач вважає, що позивач порушив вказані вимоги закону, а тому має розірвати договір поставки укладений за результатами публічної закупівлі.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» провело відкриті торги на предмет закупівлі: прокладка підрейкова гумова для рейкових колій ПР, код ДК 021:2015-34940000-8 (Залізничне обладнання).
За результатами процедури закупівлі переможцем конкурсу обрано ТзОВ «Науково-виробниче об`єднання «Сумський завод гумотехнічних виробів».
Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі регіональної філії «Львівська залізниця» згідно з рішенням тендерного комітету від 14.04.2020 року (протокол № 56) уклало з ТзОВ «Науково-виробниче об`єднання «Сумський завод гумотехнічних виробів» договір поставки від 04.05.2020 року № Л/НХ-20195/НЮ.
Західний офіс Державної аудиторської служби України провів моніторинг процедури закупівлі Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» прокладки підрейкової гумової для рейкових колій ПР, код ДК 021:2015-34940000-8 (Залізничне обладнання) згідно з договором поставки від 04.05.2020 року № Л/НХ-20195/НЮ.
За результатами моніторингу відповідач 28.12.2020 року склав висновок про результати моніторингу закупівлі № UA- 2020-03-02-000698-b.
У висновку зазначено, що переможцем тендеру ТзОВ «Науково-виробниче об`єднання «Сумський завод гумотехнічних виробів» у визначений строк документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених 2, 3 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель не опубліковано.
3 огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, в тому числі вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, а також недопущення таких порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що дані, які знаходяться у відкритих реєстрах, не вимагаються від переможця торгів, а тому зробив висновок про задоволення позову.
Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.
Згідно з статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII, тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а також тендерної пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація повинна, зокрема, містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до частини 1 та 2 статті 17 Закону № 922-VIII  у редакції чинній на час проведення публічної закупівлі) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:
1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;
4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);
5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;
8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;
9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";
10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.
Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів).
Згідно з абзацом 1 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 
Виходячи з аналізу цих норм права вони стосуються учасників публічних закупівель, оскільки регулюють правовідносини пов`язані з етапом проведення торгів.
У абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII зазначено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.
Отже, норма абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII є імперативною та не містить застережень щодо порядку її виконання, а тому має бути застосована буквально. 
Апеляційний суд встановив те, що переможець торгів вимоги абзацу 2 частини 3 статті 17 Закону № 922-VIII не виконав та не надав позивачу відповідних документів.
З огляду на наведені вище міркування, апеляційний суд вважає, що відповідач прийняв висновок, який ґрунтується на правильному застосуванні норм права, а тому не підлягає скасуванню.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні адміністративного позову.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Західного офісу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 11 травня 2021 року у справі № 380/554/21 скасувати та прийняти постанову, якою в задоволенні адміністративного позову Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» до Західного офісу Державної аудиторської служби України про скасування висновку відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких, постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуюча суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	Р. П. Сеник 	
Повний текст постанови складений  05.08.2021 року