ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"02" вересня 2021 р.           Справа№ 910/4515/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Михальської Ю.Б.
суддів:            Тищенко А.І. 
          Скрипки  І.М. 

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця»
на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021
у справі №910/4515/21 (суддя Кирилюк Т.Ю.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль»
до Акціонерного товариства «Українська залізниця» 
про стягнення 219 150,98 грн,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
Товариство з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль» (далі, позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі, відповідач або Залізниця) про стягнення 219  150,98 грн вартості нестачі вантажу при перевезенні за залізничною накладною №34472001 у вагонах №95670337, №95455614  та покладення на відповідача 3 240,00 грн витрат за проведення експертизи.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Залізницею завдано позивачу збитків на суму 219  150,98 грн внаслідок втрати частини вантажу під час надання послуг перевезення згідно з умовами Договору №99-40001366/2020-001 про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом від 24.03.2020.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/4515/21 позов задоволено повністю.
Присуджено до стягнення з Акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль» 219  150 (двісті дев`ятнадцять тисяч сто п`ятдесят) грн. 98 коп. - основного боргу, 3  240 (три тисячі двісті сорок) грн. 00 коп. - витрат на проведення експертизи та 3  335 (три тисячі триста тридцять п`ять) грн. 86 коп. - судового збору.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції послався на акт експертизи регіональної торгово-промислової палати Миколаївської області №120-1277 від 21.12.2020, з якого вбачається, що на станцію призначення вагони №95670337, №95455614 прибули технічно несправними (пошкодженим). Технічна несправність даних вагонів полягала у механічному пошкодженні та розжиманні розвантажувальних бункерів, нещільному приляганні кришки люка розвантажувального бункеру, наявності зазорів, через які проглядається затиснуте зерно пшениці і через які можлива втрата вантажу. Водночас, суд зазначив, що відповідач прийняв переданий вантаж до перевезення у вагонах №95670337, №95455614 без будь-яких зауважень до їх технічного чи комерційного стану, що свідчить  про те, що вагони на станції відправлення були у технічно справному стані, проте на станцію призначення Миколаїв-Вантажний прибули з вантажем вже в технічно несправному стані. Доводи відповідача, що недостача вантажу сталась не з його вини судом відхилені, оскільки жодних доказів того, що недостача вантажу сталась з вини невстановлених осіб або з незалежних від відповідача причин суду не надано. Судом перевірено наданий позивачем розрахунок суми збитків у розмірі 219  150,98 грн і визнано його арифметично вірним.
Щодо вимог про стягнення з відповідача 3  240,00 грн витрат на проведення експертного дослідження суд встановив, що на підтвердження їх понесення позивач надав заявку від 17.12.2020, рахунок №120-1277 від 21.12.2020, акт приймання-передачі наданих послуг №120-1277 від 21.12.2020 на суму 3  240, 00 грн та платіжне доручення №14272 від 21.12.2020. Відтак, оскільки витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням експертизи, належними і допустимими доказами підтверджені позивачем та враховуючи, що здійснення експертизи було необхідним для встановлення обсягу нестачі вантажу, суд дійшов висновку, що витрати у сумі 3 240,00 грн підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача на підставі статей 127, 129 Господарського процесуального кодексу України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 02.06.2021 (про що свідчить відбиток поштового штемпеля на конверті) Акціонерне товариство «Українська залізниця» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/4515/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль» у повному обсязі.
Апеляційна скарга мотивована порушенням та неправильним застосуванням судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.
Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:
- у порушення норм матеріального права судом першої інстанції до спірних правовідносин не застосовано частину 3 статті 310 Господарського кодексу України, яка кореспондується з частиною 1 статті 924 Цивільного кодексу України, та пункт 110  Статут залізниць України, що підлягали застосуванню, якими передбачено припинення відповідальності перевізника за збереження вантажу з моменту його видачі одержувачу. Факт видачі вантажу одержувачу підтверджується підписом представника одержувача у пам`ятці №2991 на подавання вагонів форми ГУ-45 та не заперечується позивачем, отже, одержувач прийняв технічно справні вагони з цілісними пломбами відправника (ЗПП), які відповідають перевізним документам;
- у порушення норм матеріального права судом першої інстанції не застосовано положення частини 3 статті 52 Статуту залізниць України, пункт 16 Правил видачі вантажів, а також абз.5 пункту 3.2. Роз`яснення президії Вищого господарського суду України від 29.05.2002 №04-5/601, згідно яких у спірних правовідносинах Залізниця не мала обов`язку складати комерційний акт;
- судом першої інстанції не застосовано пункт «а» статті 111 Статуту залізниць України, якою передбачені випадки, за яких залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу, зокрема, у випадку, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні з непошкодженими пломбами відправника. При цьому, єдиним належним та допустимим доказом технічної несправності вагону є акт про технічний стан вагону, якого матеріали справи не містять;
- акт експертизи, наданий позивачем, не є належним доказом у справі, оскільки не відповідає вимогам чинного законодавства України про проведення судових експертиз, як того вимагає частина 1 статті 98 та стаття 101 Господарського процесуального кодексу України. З урахуванням цього, витрати, понесені позивачем на проведення вказаної експертизи, не відносяться до витрат, пов`язаних з розглядом справи у розумінні статті 123 Господарського процесуального кодексу України.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу
25.06.2021 позивач подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін. 
Позивач у відзиві, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вказує на помилковість посилань скаржника на частину 1  статті 924 Цивільного кодексу України, частину 3  статті 310 Господарського кодексу України  та пункт 110  Статуту залізниць України, оскільки у вказаних нормах йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення Залізницею.
Також позивач не погоджується із твердженнями Залізниці, за якими вантажоодержувачем не було заявлено вимог про складання комерційного акту та перевірки маси вантажу та зазначає, що так як одержувач вантажу, яким згідно залізничної накладної №34472001 є ПрАТ «Миколаївський комбінат хлібопродуктів», не має власної під`їзної колії, яка примикає до станції Миколаїв-Вантажний, приймання вагонів від зазначеної станції здійснює Ольшанська філія ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», яка в свою чергу, у розумінні пункту 52 та пункту 129  Статуту залізниць України  не наділена правом заявляти Залізниці вимогу щодо перевірки маси та стану вантажу.
Стосовно заперечень скаржника на прийняття судом першої інстанції в якості належного доказу акту експертизи Регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області, позивач зазначає, що діюче законодавство України не встановлює певного виду доказів, виключно на підставі яких є можливим встановлення технічного стану вагону. Повноваження торгово-промислових палат на проведення такого роду експертиз встановлені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні».
Відтак, за аргументами позивача, суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував всі обставини справи та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.06.2021 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» у справі №910/4515/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді:              Тищенко А.І., Скрипка І.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/4515/21, розгляд апеляційної скарги, враховуючи частину 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України, ухвалено здійснювати у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання), оскільки предметом розгляду у справі є вимоги про стягнення 219 150, 98 грн, а відтак вказана справа відноситься до малозначних в розумінні положень пункту 1 частини 5 статті 12 та частини 13 статті 8 Господарського процесуального кодексу України; встановлено учасникам справи строк для подачі заяв по суті спору, інших заяв та клопотань. 
Відповідно до частини 11 статті 242 Господарського процесуального кодексу України у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Враховуючи наявність у матеріалах справи належних доказів повідомлення сторін про розгляд апеляційної скарги у порядку письмового провадження, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, а також закінчення встановлених ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 строків на подання сторонами документів, колегія суддів вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги по суті.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та апеляційної інстанцій 

24.03.2020 між AT «Укрзалізниця» та ТОВ «ТЕП «Вертикаль» укладений Договір про надання послуг з організації перевезення вантажів залізничним транспортом №99-40001366/2020-001.
Відповідно до пункту 1.1. Договору його предметом є організація та здійснення перевезення вантажів, надання вантажного вагону для перевезення, інших послуг, пов`язаних з організацією перевезення вантажів у внутрішньому та міжнародному сполученнях (експорт, імпорт) у власних вагонах Перевізника, вагонах залізниць інших держав та / або вагонах Замовника, пов`язаних з цим супутніх послуг (далі - послуги) і проведення розрахунків за ці послуги.
Згідно пункту 1.3. Договору перевезення - це послуга, в процесі надання якої Перевізник зобов`язується доставити довірений Замовником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а Замовник зобов`язується оплатити послуги у передбаченому договором порядку. Перевезення оформлюється накладною відповідно до Договору, Статуту залізниць України, Збірника Тарифів та Коефіцієнтів, що застосовуються до тарифів Збірника тарифів, Правил перевезення вантажів, СМГС, КОТІФ відповідно.
Відповідно до пункту 1.4. Договору надання послуг за Договором може підтверджуватись накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю, відомістю плати за користування вагонами, відомістю плати за подавання/забирання вагонів та маневрову роботу, зведеними відомостями та іншими документами.
Договір є публічним договором, за яким Перевізник бере на себе обов`язок здійснювати надання послуг, пов`язаних з організацією та здійсненням перевезення вантажів залізничним транспортом загального користування кожному, хто до нього звернеться. Умови публічного договору встановлюються однаковими для всіх замовників, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги (пункт 1.5. Договору).
Згідно з пунктом 1.10. Договору останній є укладеним з дня надання Замовнику Перевізником Інформаційного повідомлення про укладення Договору, але не раніше дня введення його в дію відповідно до пункту 12.1. Договору.
Так, між позивачем та відповідачем Договір укладено 24.03.2020, про що свідчить Повідомлення відповідача від 24.03.2020, яким акцептовано заяву позивача від 23.03.2020. 
За умовами пункту 1.3. Договору надання послуг за цим договором може підтверджуватись залізничною накладною, накопичувальною карткою, зведеною відомістю та іншими документами.
За залізничною накладною №34472001 від 10.12.2020 позивач (відправник) зі станції Яготин передав відповідачу до перевезення на станцію призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці для ПрАТ «Миколаївський комбінат хлібопродуктів» (одержувач) вантаж: пшениця насипом у вагонах №95706032, №95483137, №95670337, №95455614 загальною масою нетто 261  400 кг.
На усіх вагонах встановлені запірно-пломбувальні пристрої (ЗПП) відправника за вказаними у накладній номерами.
Відповідач прийняв зазначений вантаж без зауважень та заперечень, про що свідчить відсутність записів щодо неповноти навантаження або пошкодження вантажу у накладній №34472001. 
Відповідно до пункту 51 залізничної накладної ввірений до перевезення вантаж прибув на станцію призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці 15.12.2020.
Вагони №95670337, №95455614 передані станцією призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці власнику під`їзної колії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» Ольшанська філія 16.12.2020, що підтверджується наданою відповідачем пам`яткою про подавання вагонів №2991.
Відповідно до пам`ятки №2991 про подавання вагонів, вагони фактично передані вантажовласнику для вивантаження 16.12.2020 о 18:30.
По прибутті вантажу на станцію призначення Миколаїв-Вантажний Одеської залізниці та після його отримання у відповідача одержувач здійснив первинне переваження вагонів №95670337, №95455614, відправлених згідно залізничної накладної №34472001 на брутто (у завантаженому стані без вивантаження вагонів) на власних вагонних вагах та виявив різницю із вагою відправника в сторону зменшення (недостача вантажу) у загальній кількості 27  500,00 кг, що підтверджується актами розходження №690 від 17.12.2020, №691 від 17.12.2020.
Після встановлення обставин недостачі вантажу 17.12.2020 одержувачем начальнику станції призначення Миколаїв-Вантажний подана вимога №1167 від 17.12.2020 про проведення комісійної перевірки кількості вантажу у вагонах №95670337, №95455614 та складення комерційного акту.
Станція Миколаїв-Вантажний у листі №767/М від 17.12.2020 повідомила одержувача вантажу про відмову у перевірці кількості і стану вантажу у вагонах №95670337, №95455614, оскільки вагони були передані у технічно справному стані.
У зв`язку з відмовою станції Миколаїв-Вантажний у комісійній перевірці вантажу одержувач вантажу подав начальнику дирекції залізничних перевезень скаргу №1171 від 17.12.2020.
Відповідач відмовив у задоволенні скарги, посилаючись на відсутність підстав для комісійної перевірки маси і стану вантажу у вагонах №95670337, №95455614 та складення комерційних актів (лист №ДН5-07/818 від 17.12.2020).
У зв`язку з відмовою Залізниці здійснити комісійну видачу вантажу позивач замовив регіональній Торгово-промисловій палаті Миколаївської області проведення експертизи, для участі у якій запрошувались представники станції Миколаїв-Вантажний згідно телефонограми №6 від 18.12.2020.
Торгово-промисловою палатою Миколаївської області у період часу         17.12.2020 - 19.12.2020 проведено експертизу кількості вантажу у вагонах №95670337, №95455614, за результатами якої складено акт експертизи №120-1277 від 21.12.2020. 
Експертизою встановлено:
- у вагоні №95455614 на другому розвантажувальному бункері від драбини з протилежної сторони штурвалів вагону, між кришкою та бункером, виявлені затиснуті зерна пшениці і трава, зерно пшениці не висипається. Між другим та третім завантажувальними люками від драбини вагону поверхня нерівна, наявне заглиблення вантажу у вигляді воронки, яка направлена у сторону другого розвантажувального бункера. Візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу.
- у вагоні №95670337 на другому розвантажувальному бункері від драбини зі сторони штурвалів вагону, між кришкою та бункером, виявлені зажаті зерна пшениці і задир металу. Між другим та третім завантажувальними люками від драбини вагону поверхня нерівна, наявне заглиблення вантажу у вигляді воронки, яка направлена у сторону другого розвантажувального бункера. Візуально вільний простір у вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу.
Після переважування вагонів та перевірки тари вагонів фактично виявилось:
- маса нетто вантажу у вагоні №95455614 - 51  200,00 кг, що на 15  200,00 кг менше, ніж зазначено у накладній №34472001;
- маса нетто вантажу у вагонів №95670337 - 52  350,00 кг, що на 12  300,00 кг менше, ніж зазначено у накладній №34472001;
Загальна недостача вантажу пшениці склала 27  500,00 кг.
Зважування вагонів проводилось представником одержувача в присутності експерта регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області          Ярошенка В.О., представника відправника.
Згідно з довідкою про кількість та вартість вантажу №146 від 18.03.2021, виданої вантажовідправником Товариством з обмеженою відповідальністю «Транспортно-експедиторське підприємство «Вертикаль», вартість однієї метричної тони вантажу - пшениці, який був відправлений відповідно до накладної №34472001, становить 8  163,72 грн ПДВ.
Судом першої інстанції також встановлено, що на залізничній накладній №34472001 від 10.12.2020 міститься переуступний напис, згідно якого Приватне акціонерне товариство «Миколаївський комбінат хлібопродуктів» (вантажоодержувач) передало право на пред`явлення позову позивачу (вантажовідправнику).
Звертаючись до суду із позовом у даній справі, позивач зазначає, що з наведених вище обставин вбачається, що вагони №95670337, №95455614 прибули на станцію призначення Миколаїв-Вантажний технічно несправними, що призвело до недостачі вантажу у загальному розмірі 27  500,00 кг та завдало позивачу збитків на суму 219  150,98 грн (вартість нестачі вантажу). Розрахунок суми відшкодування наведено у позовній заяві.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.
Відповідно до  статті 908 Цивільного кодексу України  перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення; загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами, що видаються відповідно до них.
Згідно з частинами 1, 3 статті 909 Цивільного кодексу України  за договором перевезення перевізник зобов`язаний доставити довірений йому відправником вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов`язаний сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної.
Частиною 5  статті 307 Господарського кодексу України  встановлено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюється транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами.
Статут залізниць України  (далі - Статут) визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом. Статутом регламентуються порядок укладання договорів, організація та основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу, вантажобагажу і пошти, основні положення експлуатації залізничних під`їзних колій, а також взаємовідносини залізниць з іншими видами транспорту (стаття 2 Статуту).
Статтею 5 Статуту передбачено, що нормативні документи, які визначають порядок і умови перевезень, користування засобами залізничного транспорту, безпеки руху, охорони праці, громадського порядку, перетину залізничних колій іншими видами транспорту і комунікаціями, пожежної безпеки, санітарні норми та правила на залізничному транспорті, є обов`язковими для всіх юридичних і фізичних осіб на території України.
Накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил перевезення вантажів, і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення (стаття 6 Статуту).
Наявна у матеріалах справи залізнична накладна №34472001 від 10.12.2020 свідчить про укладення між вантажовідправником і Залізницею як перевізником договору перевезення вантажу.
Відповідно до статті 110 Статуту залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
Згідно зі статтею 113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.
Статтею 114 Статуту визначено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі; за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, - у розмірах дійсної вартості; за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість.
Виходячи з наведених положень, підставою для покладення на Залізницю відповідальності у вигляді відшкодування вартості прийнятого до перевезення вантажу є втрата вантажу з вини залізниці.
Відповідно до статті 129 Статуту обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.
Підпунктом «б» статті 130 Статуту визначено, що у випадку недостачі, псування або пошкодження вантажу одержувач має право на пред`явлення до залізниці претензій або позовів за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.
Статтею 111 Статуту визначено перелік обставин, наявність яких звільняє Залізницю від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу. Відповідно до статті 110 Статуту Залізниця може бути звільнена від відповідальності, якщо вона доведе й інші обставини, що свідчать про відсутність її вини.
Так, в обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржник зазначає, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення до спірних правовідносин не було застосовано, зокрема, пп. «а» статті 111 Статуту.
Згідно пп. «а» статті 111 Статуту залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.
Встановлені наданим позивачем Актом експертизи №120-1277 від 21.12.2020 обставини свідчать про пошкодження спірних вагонів №95670337, №95455614 під час їх перевезення Залізницею, що в силу статті 111  Статуту залізниць України  унеможливлює звільнення залізниці від відповідальності за недостачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб (ЗПП) вантажовідправника.
Також, як вбачається із вказаного Акту експертизи, на станцію призначення Миколаїв-Вантажний спірні вагони №95670337, №95455614 прибули технічно несправним (пошкодженим). Технічна несправність даних вагонів полягає у механічному пошкодженні (вплив на завантажувальні люки). Мається заглиблення вантажу у вигляді воронки. Візуально вільний простір в вагоні дозволяє поміститися нестачі вантажу.
Відповідно до статті 31 Статуту залізниця зобов`язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу вагони.
Згідно статті 24 Статуту вантажовідправники несуть відповідальність за всі наслідки неправильності, неточності або неповноти відомостей, зазначених ним у накладній. Залізниця має право перевіряти правильність цих відомостей, а також періодично перевіряти кількість та масу вантажу, що зазначаються у накладній.
Виходячи із вищенаведеного, можна дійти висновку, що Залізниця не зобов`язана перевіряти кількість та масу вантажу, що передається їй до перевезення згідно залізничної накладної. У той же час, здійснення такої перевірки - в інтересах самої Залізниці як перевізника по договору перевезення, що несе майнову відповідальність за схоронність зданої до перевезення кількості вантажу.
Матеріалами справи підтверджується, що відповідач своїм правом, визначеним статтею 24 Статуту не скористався, та підписав залізничну накладну №34472001 від 10.12.2020 без будь-яких зауважень та заперечень, в той час як технічна несправність спірних вагонів підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.
Пунктом 52 Статуту передбачені окремі самостійні випадки, коли на станціях призначення залізниця зобов`язана перевірити масу, кількість місць і стан вантажу, зокрема: прибуття вантажу у пошкодженому вагоні (контейнері), а також у вагоні (контейнері) з пошкодженими пломбами відправника або пломбами попутних станцій; прибуття вантажу з ознаками недостачі, псування або пошкодження під час перевезення на відкритому рухомому складі або у критих вагонах без пломб, якщо таке перевезення передбачене Правилами; прибуття швидкопсувного вантажу з порушенням граничного терміну його перевезення або з порушенням температурного режиму перевезення в рефрижераторних вагонах (контейнерах); прибуття вантажу, який був завантажений залізницею; видачі з місць загального користування вантажів, вивантажених залізницею; прибуття вантажів у вагонах навалом і насипом за вимогою одержувача у розмірах, передбачених Правилами.
Відповідно до графи 20 залізничної накладної №34472001 від 10.12.2020 вантаж пшениця у спірних вагонах перевозився відповідачем насипом.
По прибутті спірних вагонів №34472001 від 10.12.2020 на станцію призначення Миколаїв-Вантажний та після їх отримання від Залізниці одержувач вантажу ПрАТ «Миколаївський комбінат хлібопродуктів» здійснив огляд цих вагонів та первинне їх переваження по брутто (у завантаженому стані) на власних вагонних вагах та виявив різницю із вагою відправника в сторону зменшення (недостача вантажу): вагон №95455614 - різниця в сторону зменшення на 15  100 кг; вагон №95670337 - різниця в сторону зменшення на 12  400 кг.
При цьому, виявити недостачу маси вантажу у спірних вагонах, які опломбовані запірно-пломбувальними пристроями (надалі - ЗПП), можливо здійснити тільки шляхом зважування вагонів на вагонних вагах, а не при візуальному огляді вагонів під час їх прийняття від залізниці одержувачем. Виявити стан вантажу всередині даних вагонів можливо здійснити тільки після зняття з вагонів ЗПП та розкриття вагонів з наступним оглядом поверхні вантажу.
Пунктом 23 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 №644 передбачено, що у разі вивантаження на місцях загального користування вимога щодо перевірки маси вантажів може бути заявлена письмово одержувачем до початку вивантаження. Вимога щодо перевірки маси вантажу у вагонах, що подаються на під`їзну колію, може бути заявлена в момент приймання вагонів у пункті, встановленому договором.
Згідно з підпунктом «а» статті 129 Статуту комерційний акт складається для засвідчення таких обставин, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.
Виходячи з системного аналізу положень Статуту та вищезазначених Правил видачі вантажів, отримувач вантажу не позбавлений права заявити вимогу щодо перевірки маси вантажу після подавання вагону.
Відповідно до обставин справи одержувач після виявлення недостачі вантажу та керуючись статтею 52 та п. «а» статті 129 Статуту, звернувся на станцію призначення Миколаїв-Вантажний із заявою від 17.12.2020 №1167 щодо проведення комісійної перевірки та видачі вантажу у спірних вагонах, складення комерційного акту.
При цьому, подання одержувачем на станцію призначення Миколаїв-Вантажний заяви з вимогою щодо комісійної перевірки вантажу здійснено 17.12.2020, тобто після прибуття вантажу на станцію, що не є порушенням Статуту та Правил видачі вантажів, оскільки здійснене до початку вивантаження вагонів, що спростовує заперечення відповідача у цій частині.
Однак, як уже було зазначено вище, Залізниця в порушення статті 52 та п. «а» 11 статті 129 Статуту комісійну перевірку та видачу вантажу не зробила, комерційний акт про недостачу вантажу у вагонах №95670337, №95455614 не склала.
При цьому, стаття 52 Статуту чітко зобов`язує Залізницю здійснити перевірку маси та стану вантажу у разі прибуття вагонів навалом і насипом за наявності вимоги одержувача вантажу, як сторони договору перевезення. Дана імперативна норма не допускає будь-яких відхилень та відступів від вказаного обов`язку Залізниці.
Отже, отримання вимоги одержувача є достатньою підставою для Залізниці здійснити перевірку вантажу.
Зважаючи на вищевикладені обставини, судом першої інстанції у даній справі було вірно встановлено те, що позивачем та одержувачем в порядку, визначеному чинним законодавством України, було вжито необхідних заходів задля повідомлення Залізниці про необхідність засвідчення обставин невідповідності маси вантажу комерційним актом, складення якого на вимогу вантажоодержувача (вантажовідправника) згідно приписів підпункту «а» статті 129 Статуту є обов`язком Залізниці.
У матеріалах справи відсутні будь-які докази впливу на вантаж та/або спірні вагони зі сторони позивача, одержувача чи інших осіб з часу подавання вагонів до моменту проведення експертизи, відтак, відсутні підстави стверджувати, що нестача вантажу сталась на території одержувача.
Колегія суддів зазначає, що коли технічна несправність мала прихований характер або виникла у процесі перевезення вантажу - відповідальність за нестачу вантажу покладається на перевізника, а прихованими є такі технічні несправності, які не могли бути виявлені відправником під час звичайного огляду вагону або контейнера. У такому разі відповідальність за незбереження вантажу покладається на залізницю.
Таким чином, звільнити Залізницю від відповідальності у зв`язку з тим, що вантаж надійшов у вагоні з непошкодженими пломбами відправника не вбачається за можливе, оскільки спірні вагони прибули технічно пошкодженими, що підтверджується актом експертизи.
Разом з тим, друга частина п. «а» статті 111 Статуту не може бути застосована до даних правовідносин, оскільки вона передбачає можливість звільнити Залізницю від відповідальності за нестачу вантажу у випадку, якщо вантаж надійшов у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника.
Згідно з пунктом 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених  наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2001 №542, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку.
Зерновий вантаж, зокрема пшениця, який перевозився за спірною накладною, не віднесено до додатку зазначених Правил, а отже перевезення у вагонах відкритого типу не допускається.
Позивач також направив запит №785 від 11.10.2019 до ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» про надання інформації чи допускається наявність щілин у розвантажувальних люках вагонів-зерновозів та ін.
Згідно наявного у матеріалах справи листа-відповіді ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» від 06.11.2019 №50.1-36/1203 зазначено, що даний завод має декілька моделей вагонів для зерна у своїй номенклатурі - 19-752 (знятий з виробництва), 19-7016, 19-7053-02 та їх модифікації. Згідно вимог технічних умов на вагони для зерна та ДСТУ 3851-99 (ГОСТ 30243.3-99) «Вагони хопери криті колії 1520 мм для сипких вантажів. Загальні технічні умови», всі розвантажувальні прилади мають забезпечувати щільне прилягання кришок до розвантажувальних отворів та повинні мати ущільнення розвантажувальних люків, не допускаючи просипання вантажу. Тому вагони зі щілинами у розвантажувальному люці, які допускають втрату вантажу, являються технічно несправними та не мають допускатися в експлуатацію.
Отже, суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого господарського суду, що встановлені актом експертизи №120-1277 від 21.12.2020 обставини свідчать про пошкодження спірних вагонів №95670337, №95455614 під час перевезення Залізницею, що в силу статті 111 Статуту унеможливлює звільнення Залізниці від відповідальності за недостачу вантажу, навіть за умови непошкоджених пломб (ЗПП) вантажовідправника, а відтак доводи скаржника щодо необхідності застосування приписів пп. «а» статті 111 Статуту колегією суддів відхиляються.
Посилання відповідача на пам`ятку №2991 судовою колегією відхиляються з огляду на те, що вказана пам`ятка не свідчать про будь-які інші обставини крім того факту, що Залізниця передала, а вантажоодержувач прийняв відповідні вагони. Колегія суддів зазначає, що Правилами приймання вантажів до перевезення не передбачено обов`язкового відображення у пам`ятці про подавання вагонів інформації про стан вагону у комерційному та технічному відношенні, що, в свою чергу, свідчить про відсутність підстав для звільнення залізниці від відповідальності за незбереження вантажу під час його перевезення, факт нестачі якого підтверджується матеріалами справи.
Щодо тверджень скаржника про те, що Акт експертизи №120-1277 від 21.12.2020 є неналежним та недопустимим доказом у справі, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 1  статті 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»  торгово-промислові палати мають право, зокрема, проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.
Згідно відомостей, що розміщені на офіційному веб-порталі регіональної Торгово-промислової палати Миколаївської області (інтернет-посилання https://rtpp.com.ua/uslugi/usi-vydy-ekspertvz/), відділом експертиз проводяться товарознавчі експертизи та надаються послуги з контролю за переваженням вагонів.
Так, позивач звернувся до РТПП Миколаївської області для проведення експертизи як до незалежної професійної організації, яка діє на підставі  Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».
Методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Права торгово-промислових палат закріплюються в їх статутах і реалізуються у порядку, передбаченому законодавством України. Отже, повноваження торгово-промислових палат на проведення експертиз встановлені законом.
Суд зазначає, що в даному випадку предметом експертного дослідження РТПП Миколаївської області було визначення кількості вантажу шляхом зважування і зовнішній огляд вагонів, у яких було виявлено недостачу вантажу. Жодних висновків про якісні показники чи причини недостачі наданий позивачем Акт експертизи не містить.
Враховуючи зазначене вище та з урахуванням інституту належності та допустимості доказів, Акт експертизи РТПП Миколаївської області є належним та допустимим доказом, на підставі якого є можливим встановлення обставин справи, що входять до предмету доказування у даній справі, у тому числі щодо технічної справності (несправності) спірних вагонів, оскільки, як вже зазначалось, діюче законодавство України не встановлює певного виду доказів, виключно на підставі яких є можливим встановлення технічного стану вагону.
На спростування належності та допустимості Акту експертизи РТПП Миколаївської області відповідачем не надано жодного доказу, який би ставив під сумнів досвід та кваліфікацію експерта Ярошенко В.О.
Крім того, суд зазначає, що відповідач в порушення пункту «а» статті 129 Статуту комерційний акт не склав, що свідчить про його небажання здійснювати перевірку вантажу у спірних вагонах. Чинним законодавством України не передбачено обов`язкову участь представника Залізниці при проведенні експертиз регіональними Торгово-промисловими палатами. Отже, дані обставини виключають обов`язкову участь представника Залізниці у проведенні експертизи регіональною Торгово-промисловою палатою Миколаївської області на замовлення відправника або одержувача вантажу.
Разом з тим, суд апеляційної інстанції не вважає за необхідне застосовувати до спірних правовідносин положення частини 1  статті 924 Цивільного кодексу України, частини 3  статті 310 Господарського кодексу України  та статті 110 Статуту, на які посилається Залізниця в апеляційній скарзі.
Відповідно до частини 1  статті 924 Цивільного кодексу України  перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.
За приписами частини 3  статті 310 Господарського кодексу України  відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Якщо одержувач не затребував вантаж, що прибув, в установлений строк або відмовився його прийняти, перевізник має право залишити вантаж у себе на зберігання за рахунок і на ризик вантажовідправника, письмово повідомивши його про це.
Відповідно до статті 110 Статуту залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.
Аналіз вищенаведених правових норм дозволяє зробити висновок про те, що у вказаних положеннях йдеться про припинення відповідальності за збереження вантажу після видачі одержувачу, а не про звільнення від відповідальності за втрату вантажу під час перевезення Залізницею, з огляду на що посилання скаржника на приписи частини 1  статті 924 Цивільного кодексу України, частини 3  статті 310 Господарського кодексу України  та статті 110 Статуту є помилковими.
Враховуючи все вищевикладене, а також те, що матеріалами справи підтверджується факт несправності спірних вагонів у технічному відношенні, що унеможливлює надійність та схоронність транспортування вантажу, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що відповідальність за недостачу вантажу, який перевозився згідно залізничної накладної №34472001, має бути покладена саме на відповідача як перевізника.
За таких обставин, колегія суддів, перевіривши наданий позивачем розрахунок суми збитків, доходить висновку, що судом першої інстанції правомірно задоволено позовні вимоги щодо стягнення із Залізниці збитків, заподіяних незбереженням вантажу під час перевезення, у загальному розмірі 219 150,98 грн.
Разом з тим, із позовної заяви вбачається, що позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача коштів у розмірі 3  240,00 грн як витрат, пов`язаних із залученням експерта та проведення експертизи.
Відповідно до частини 1  статті 123 Господарського процесуального кодексу України  судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно з пунктом 2 частини 3  статті 123 Господарського процесуального кодексу України  до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.
Відповідно до частин 4, 5, 7  статті 127 Господарського процесуального кодексу України  розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів. Розмір витрат на оплату робіт залученого стороною експерта, спеціаліста, перекладача має бути співмірним із складністю відповідної роботи, її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат, які підлягають розподілу між сторонами.
Матеріалами справи підтверджено, що позивачем для залучення експерта та проведенням експертизи щодо встановлення кількості вантажу шляхом зважування та стану спірних вагонів сплачено 3  240,00 грн, що вбачається із заявки від 17.12.2020, рахунку №120-1277 від 21.12.2020, акту приймання-передачі наданих послуг № 120-1277 від 21.12.2020 на суму 3  240,00 грн та платіжного доручення №14272 від 21.12.2020.
Таким чином, оскільки витрати, пов`язані із залученням експерта та проведенням експертизи, необхідної для розгляду даної справи належними і допустимими доказами підтверджені позивачем, з урахуванням того, що здійснення операції з переваження вантажу було необхідним для встановлення обсягу нестачі вантажу, витрати в сумі 3  240,00 грн згідно з приписами статей  123,  127,  129 Господарського процесуального кодексу України  підлягають відшкодуванню за рахунок відповідача, а тому судом першої інстанції правомірно задоволено вимоги позивача у даній частині.
Зважаючи на викладене, позовні вимоги ТОВ «ТЕП «Вертикаль» про стягнення вартості недостачі вантажу є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі, про що правомірно зазначено місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.
При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).
Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.
Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції. 
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у даній справі підлягає залишенню без змін.
Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.
Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/4515/21 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 18.05.2021 у справі №910/4515/21 залишити без змін.
Матеріали справи №910/4515/21 повернути до місцевого господарського суду.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених статтею 287 Господарського процесуального кодексу України, та у строки, встановлені статтею 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено після виходу членів колегії суддів із відпусток.

Головуючий суддя                                                            Ю.Б. Михальська 

Судді                                                                                А.І. Тищенко

                                                                                І.М. Скрипка