Постанова
Іменем України
07 липня 2021 року
м. Київ
справа № 511/754/17
провадження № 51-9783 км 18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                               ОСОБА_6 ,
засудженого                           ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12017160390000080, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сімферополь Кримської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 122, 
ч. 2 ст. 125 КК України.
Рух справи, короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені обставини
Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року  ОСОБА_7 засуджено до покарання: за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 до покарання: за 
ч. 1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 125 КК України у виді арешту на строк 6 місяців. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Згідно п. «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання. 
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 73 880 грн
у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та по 100 000 грн кожному у рахунок відшкодування моральної шкоди. На користь цих же потерпілих
з ОСОБА_8 стягнуто по 20 000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.
Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 , ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, 21 січня 2017 року, з 18 год 30 хв. до 19 год 30 хв., в кухні будинку АДРЕСА_1 , під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово в ході вживання алкогольних напоїв, нанесли ОСОБА_11 численних ударів кулаками по голові, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого всі разом продовжили вживати алкогольні напої.
Згодом, в період з 20 год до 20 год 30 хв., під аналогічним приводом ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно вчинили бійку з ОСОБА_11 , в ході якої нанесли останньому численних ударів кулаками та ногами по різним частинам тіла, заподіявши середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді закритого перелому 9-го лівого ребра та множинних саден.
Надалі, з 20 год 30 хв. до 02 год в тій же кухні ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у стані алкогольного сп`яніння, знову вчинили бійку з ОСОБА_11 , під час якої ОСОБА_7 кухонним ножем наніс потерпілому колото-різані та різані рани шиї та підборіддя, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого засуджений та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою недопущення розголошення потерпілим відомостей про побиття вирішили його вбити.
Реалізуючи спільний умисел, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, закривала ОСОБА_11 рота та носа, а ОСОБА_7 тримав останнього для подолання волі для опору, внаслідок чого потерпілому спричинено тілесні ушкодження, які обумовили розвиток механічної асфіксії та його смерть.
Ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 21 серпня 2018 року скасовано вказаний вирок у частині рішення прийнятого на підставі ч. 5 ст. 72 КК України та призначено новий розгляд у суді першої інстанції в порядку статей 537, 539 КПК України. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання. В решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 квітня 2019 рокуухвалу апеляційного суду Одеської області від 21 серпня 2018 року щодо  
ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасовано, призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено. Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк покарання  ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 21 серпня 2018 року, а також з 10 квітня 2019 року по 21 грудня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано у строк покарання засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 31 січня 2018 року.
Виключено з резолютивної частини оскарженого вироку, як підставу для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення пункту «г» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Доповнено резолютивну частину оскарженого вироку абзацом «Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року на підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
В іншій частині вирок залишено без змін. 
Судові рішення щодо ОСОБА_8 у касаційному порядку не оскаржуються.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування оскаржуваних судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції. В обґрунтування зазначає, що судом безпідставно зроблено посилання як на докази вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які не містять відомостей щодо обставин загибелі ОСОБА_11 , а також потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оскільки вони не були безпосередніми очевидцями події, а обставини про смерть потерпілого їм стали відомі з інших джерел. Водночас докази, що вказують на існування попередньої домовленості між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також про спільність дій, спрямованих на вбивство ОСОБА_11 , у матеріалах кримінального провадження відсутні.
Вважає, що речові докази: куртка ОСОБА_7 і ніж не досліджувалися під час судового розгляду та у порушення вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення не відкривалися, що свідчить про недопустимість протоколів слідчих дій та висновку експерта № 100  від 01 березня 2017 року, які містять відомості про ці речі.
 Також зазначає про порушення права ОСОБА_7 на захист при затриманні, зокрема вимог ст. 213 КПК України, яка надає такій особі право негайно повідомити про своє затримання та місце перебування близьких родичів. При цьому, у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22 січня 2017 року складеним о 20 год 03 хв. вказується, що ОСОБА_7 ознайомився з підставами затримання, правами і обов`язками, в той час як фактично його було затримано о 8 годині.
Крім цього необґрунтованими вважає доводи апеляційного суду щодо надання переваги показанням свідка ОСОБА_15 та критичного сприйняття показань ОСОБА_16 та ОСОБА_7 . 
Звертає увагу щодо ігнорування судами доводів ОСОБА_7 про застосування до нього фізичного та морального тиску зі сторонипрацівників правоохоронних органів, а також надання своїх первинних пояснень та видачі ним речей без присутності адвоката та понятих.
Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, оскільки при її постановленні залишились не перевіреними належним чином доводи сторони захисту, безпідставно відмовлено у задоволенні клопотань, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення.
Також у порушення вимог ч. 5 ст. 72 КК України, апеляційним судом безпідставно не зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 , а саме з 22 січня 2017 року по 21 грудня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Заперечуючи свою винуватість, зазначає про відсутність у нього умислу та попередньої змови на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України. Обґрунтовуючи свої доводи стверджує про суперечливі показання свідків та, зокрема, ОСОБА_15 , які безпідставно покладені судом в основу обвинувального вироку. Висновок суду про те, що він та ОСОБА_8 не заперечували проти показань свідка ОСОБА_15 не відповідає дійсності та спростовується аудіозаписом судового засідання від 26 жовтня 2017 року. Також під час розгляду кримінального провадження судами безпідставно відмовлено у задоволенні ряду клопотань сторони захисту, при цьому залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення в ухвалі не наведено переконливих мотивів для прийняття такого рішення, а вичерпних відповідей на доводи щодо порушення права на захист при затриманні, при відібранні біологічних зразків надано не було. Поза увагою апеляційним судом залишено доводи про застосування до нього фізичного та морального тиску під час досудового розслідування, безпідставно не розглянуто клопотання про виклик судово-медичного експерта ОСОБА_17 для надання роз`яснень висновку експертизи № 187 від 06 квітня 2017 року щодо ножа; про призначення судово-медичної експертизи біологічних зразків крові ОСОБА_15 , який  був учасником подій; про проведення судово-медичної експертизи піднігтьового вмісту потерпілого ОСОБА_11 . Вважає, що апеляційним судом у строк покарання безпідставно не зараховано строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 21 грудня 2020 року.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали доводи касаційних скарг.
Прокурор заперечила щодо задоволення касаційних скарг, просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Від захисника ОСОБА_18 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності та відсутності засудженого ОСОБА_8 .
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до приписів ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Крім того, частиною 3 вказаної статті визначено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотивиухваленого рішення.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.
Проте, переглядаючи вирок щодо ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника, суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону не дотримався. 
Так, апеляційний суд, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу захисника, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, належним чином не мотивував своєї ухвали, не дав вичерпних відповідей на кожен із її доводів. Так, в апеляційній скарзі захисник вказувала на недоведеність вини  ОСОБА_7 , неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Разом з тим, в ухвалі апеляційного суду не знайшли свого відображення доводи апеляційної скарги, які є аналогічними доводам касаційної скарги сторони захисту, щодо суперечливого висновку місцевого суду про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не заперечували показань свідка ОСОБА_15 щодо фактичних обставин кримінальних правопорушень (аудіозапис судового засідання від 26 жовтня 2017 року), та відповідно на них не надані змістовні відповіді.
Водночас, без відповідної перевірки суду апеляційної інстанції залишилися письмові клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 , заявлені під час апеляційного розгляду, про призначення судово-медичної експертизи біологічних зразків крові 
ОСОБА_15 , який  був учасником подій, а також про виклик у судове засідання судово-медичного експерта ОСОБА_17 для надання роз`яснень щодо експертизи ножа, відповідно до висновку № 187 від 06 квітня 2017 року (т. 4, а. п. 152-154). В судовому засіданні 15 травня 2020 року обвинуваченим ОСОБА_7 зазначені клопотання в усній формі були заявлені в черговий раз (т. 5, а. п.16-19). Втім, згідно з дослідженими матеріалами кримінального провадження та технічним записом судових засідань, вказані клопотання, після висловлення доводів учасниками судового провадження, вирішено не було.
Звертає увагу колегія суддів й на те, що під час надання пояснень обвинуваченим ОСОБА_7 в ході апеляційного розгляду, останній вказував щодо застосування до нього фізичного та морального тиску під час досудового розслідування, що також було залишено без відповідної оцінки та належного обґрунтування суду. 
Таким чином, залишаючи скаргу без задоволення, суд апеляційної інстанції не  зазначив належних підстав, із яких її визнано необґрунтованою. При цьому апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, на які є посилання у вироку, і загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та не проаналізував зібраних у провадженні доказів у контексті з конкретними доводами апеляційної скарги, в тому числі щодо критеріїв їх допустимості.
Колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням  приписів ст. 419 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як перешкодилосуду ухвалити законне і обґрунтоване рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для її скасування і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Зі змісту касаційних скарг засудженого ОСОБА_7 та захисника  ОСОБА_6 також убачається, що вони хоча і вказують на недопустимість певних доказів, проте одночасно не погоджуються із наданою судами оцінкою інших доказів, що з урахуванням положень, передбачених статтями 433, 438 КПК України, не входить до компетенції касаційного суду.
Тому з огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та що вирішення викладених у касаційних скаргах доводів пов`язано з переоцінкою доказів, колегія суддів вважає, що з урахуванням вимог, заявлених в апеляційній скарзі захисника та клопотань засудженого, зазначені доводи необхідно належним чином перевірити в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України, при цьому при зарахуванні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 строку попереднього ув’язнення у строк покарання належним чином врахувати правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року провадження № 13-31 кс 18 (справа № 663/537/17).
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу, ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні, в тому числі особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризикам, передбачених у ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 21 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_7  та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів по 04 вересня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3