ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" вересня 2021 р.                                                                     Справа №914/609/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого судді                                                                                        Кордюк Г.Т.
суддів                                                                                                              Кравчук Н.М.
                                                                                                                        Плотніцького Б.Д.

секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепло Буд Експерт”,б/н від 17.06.2021 (вх.№01-05/2126/21 від 23.06.2021)
на рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 (повний текст рішення складено 24.05.2021)
у справі № 914/609/19 (суддя: Кітаєва С.Б.,)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепло Буд Експерт”, м. Львів
до відповідача Приватного підприємства “Флоор Бест”, м. Львів,
про розірвання договору підряду № 0410/17/01 від 04.10.2017 та повернення надмірно сплачених коштів у розмірі 47906,08 грн

За участю представників від:
позивача: Билень Т.Я. – адвокат;
відповідача: Лин Л.Я.– адвокат;

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю “Тепло Буд Експерт” ( далі – ТзОВ “Тепло Буд Експерт”, позивач) звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом  до Приватного підприємства “Флоор Бест” ( далі - ПП “Флоор Бест”, відповідач)  про розірвання укладеного між сторонами договору підряду №0410/17/01 від 04.10.2017 та зобов`язання відповідача повернути надмірно сплачені кошти за договором у розмірі 47 906,08 грн.
Позов в частині розірвання договору підряду №0410/17/01 від 04.10.2017  обгрунтований  порушенням відповідачем   істотних умов договору  в розумінні  статті 651 ЦК України, внаслідок чого позивач значною мірою позбавляється того, на що розраховував при укладенні договору.
Позов в частині зобов`язання відповідача повернути надмірно сплачені кошти за договором  мотивований тим, що позивачем  здійснено оплату (авансовано) за договором на загальну суму 700  000,00 грн., станом на дату звернення до суду із даним позовом акти  виконаних робіт  на загальну суму 652  093,92 грн. відповідачем не підписано, а  відповідач  неправомірно користується грошовими коштами  у розмірі  47  906,08 грн. (різниця між проведеною авансовою оплатою та актами виконаних робіт, наданими відповідачу для підпису).
Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 у справі № 914/609/19 в задоволенні позову відмовлено. Стягнуто з ТзОВ “Тепло Буд Експерт” на користь ПП “Флоор Бест” 24 516,00 грн. витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.
Рішення суду першої інстанції у даній справі мотивоване тим, що:
- сторони  погодили та підтвердили   у підписаних без зауважень та застережень і скріплених гербовими печатками ТзОВ «Тепло Буд Експерт» та ПП «Флоор Бест»  Актах виконаних робіт за грудень 2018 року виконання підрядних робіт за Договором підряду №0410/17/01 від 04.10.2017   вартістю 652  093,92 грн.;
- надіслані  відповідачем Акт №4 приймання будівельних робіт та довідку про вартість будівельних робіт за січень 2019 року на суму 61  082,81 грн. позивач  не підписав та не надав обґрунтованої відмови замовника про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки). Водночас, реальне виконання підрядником робіт за договором, які відображені в акті №4 та довідці про вартість виконаних робіт та витрат за січень 2019 на суму 61082,81 грн,  підтверджується  Висновком  експертів Львівського  науково-дослідного інституту судових  експертиз від 25.02. 2021 №5950 за результатами проведення  комісійної судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою  суду   від 10.10.2019. За таких обставин,  роботи за актом №4 на суму 61 082,81 грн  вважаються прийнятими, а замовник на порушення вимог статей  853,  882 Цивільного кодексу України  безпідставно ухилився від прийняття робіт, адже не заявив про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, а отже, зобов`язаний оплатити роботи, виконані за договором;
- ч.2 ст. 849 ЦК України передбачено право на відмову замовника від договору і право вимагати відшкодування збитків;
- спір у справі стосується саме повернення авансу, а тому для правильного вирішення спору необхідно з`ясувати обставини  відмови від договору з урахуванням ст. 849 ЦК України;
- позивач, як замовник, не довів  та не підтвердив належними доказами наявності істотних недоліків чи відступів від договору, які не можуть бути усунені або не були усунені у встановлений строк, наявність визначених у  статті 849 ЦК України  підстав для  односторонньої відмови від договору;
- матеріали справи не містять доказів відмови замовника від договору підряду в розумінні ст. 849 ЦК україни; 
- позивачем не доведено і наявності визначених ст. 651 ЦК України правових підстав для розірвання договору.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 у справі № 914/609/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити частково та стягнути з ПП “Флоор Бест” на користь ТзОВ “Тепло Буд Експерт” 29 647,00 грн. надмірно сплачених коштів.
Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, позивач  зазначає, що суд першої інстанції  не надав належної оцінки Висновку експертів Львівського  науково-дослідного інституту судових  експертиз від 25.02.2021 №5950, відповідно до якого вартість будівельних робіт, що закладені в акти приймання виконаних робіт (Акт №302 за грудень 2018 на суму 129561,50 грн., Акт №б/н  за грудень 2018 на суму 257529, 54 грн. та Акт №б/н  за грудень 2018 на суму 265002, 88 грн.) ПП «Флоор Бест» по влаштуванні покриття підлоги перинатального центру у м. Львові, проте фактично не виконані становить 29  647, 00 грн. Відтак,  суд зобов`язаний був суму 29  647 грн. визнати такою, що надмірно сплачена позивачем та підлягає поверненню. Акт №4 за січень 2019 року на суму 61  082,81 грн. не був предметом розгляду, по даному акту відповідачем не заявлялись зустрічні позовні вимоги, а тому даний акт не міг бути врахований під час прийняття рішення.
Відповідач відзиву на апеляційну скаргу не подав.
Відповідно до ч.3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Автоматизованою системою документообігу суду справу №914/609/19 розподілено до розгляду головуючому судді Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та Скрипчук О.С.
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 апеляційну скаргу ТзОВ “Тепло Буд Експерт”  на рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 у справі №914/609/19 залишено без руху
08 липня 2021 року скаржником усунуто недоліки апеляційної скарги, які стали підставою для залишення апеляційної скарги без руху.
У зв`язку з перебуванням у відпустці судді-члена колегії Скрипчук О.С. розпорядженням керівника апарату Західного апеляційного господарського суду №475 від 20.07.2021 призначено проведення автоматизованої заміни складу колегії суддів, за результатами якого справу №914/609/19  розподілено колегії суддів у складі: головуючого судді Кордюк Г.Т., суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 20.07.2021. 
Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ “Тепло Буд Експерт”  на рішення Господарського суду Львівської області  від 06.05.2021 у справі № 914/609/19, розгляд апеляційної скарги призначено в судовому засіданні на 06.09.2021.
Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив рішення  Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 у даній справі скасувати  та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити частково та стягнути з ПП “Флоор Бест” на користь ТзОВ “Тепло Буд Експерт” 29  647,00 грн. надмірно сплачених коштів.
Представник відповідача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення суду першої інстанції у даній справі залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників стрін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне.
Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 04.10.2017  між ТзОВ «Тепло Буд Експерт» (замовник) та ПП «Флоор Бест» (підрядник) укладено договір підряду № 0410/17/01 ( далі – Договір), відповідно до  п.1.1. якого  підрядник зобов  язусться виконати комплекс робіт по улаштуванню покриття підлог, сходинок та улаштування стель та інших робіт на об`єкті замовника.
Відповідно до п. 1.2. Договору  обсяги, склад та вартість робіт, що виконуються підрядником на умовах даного Договору деталізуються в додатках та у актах виконаних робіт.
Відповідно до п. 1.3. Договору  підрядник зобов`язується виконувати всі роботи, за цим Договором, з дотриманням вимог діючих ДСТУ, правил протипожежної безпеки, вимог з охорони праці, санітарних норм тощо, а замовник зобов`язується прийняти такі роботи та оплатити їх, згідно умов цього Договору.
Загальна ціна Договору визначається, як сума  підписаних сторонами актів  виконаних робіт (п.2.1 Договору).
Пунктом 2.3. Договору сторони  погодили наступний порядок розрахунків:
2.3.1.Замовник перераховує  підряднику авансовий платіж, що становить 100% вартості матеріалів (всього обсягу або етапу, погодженого сторонами) протягом 5 (п`яти) банківських днів з дня підписання рахунку.
2.3.2. Подальші розрахунки за цим Договором проводяться у безготівковій формі протягом 3 (трьох) банківських днів з дня  підписання актів виконаних робіт на підставі  рахунків підрядника.
Відповідно до п.3.1 Договору замовник забезпечує доступ підрядника до місця виконання робіт.
Відповідно до п.3.2. Договору підрядник зобов`язується  виконати роботи в терміни, які визначено в додатках до цього Договору по кожному етапу робіт. У випадку наявності причин, незалежних  від підрядника, що зумовлюють  перенесення термінів виконання  робіт, підрядник зобов`язується  негайно повідомити про це замовника, шляхом направлення письмового повідомлення, засвідченого підписом та печаткою  уповноваженої особи  підрядника.
Відповідно до п. 3.3. Договору  підрядник зобов`язаний виконувати роботи, визначені Договором своїми силами і засобами. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалів і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб. Замовлення, постачання, приймання. розвантаження, складування матеріалів, конструкцій, виробів здійснюється силами підрядника. Він контролює якість, кількість і комплектність постачання цих ресурсів, та після виконання робіт, надає замовнику всі необхідні сертифікати на використані матеріали.
Після закінчення  виконання робіт підрядник зобов`язаний повідомити замовника про готовність робіт і протягом 3-х робочих днів передати замовнику акт приймання виконаних будівельних робіт для підписання (п.3.4. Договору).
Відповідно до п.3.5 Договору роботи вважаються виконаними підрядником і прийнятими замовником з моменту підписання сторонами  акту приймання виконаних робіт.
Відповідно до п.3.6. Договору  сторони зобов`язані підписати акт приймання виконаних робіт протягом трьох робочих днів з дня передачі їх від підрядника до замовника. В разі відмови  від підписання акту  сторона, яка відмовилась від підписання надає письмові обгрунтування відмови  протягом трьох  робочих днів.
У  пункті 3.7 Договору сторони погодили, що  за наявності відмови  від підписання акту, сторони повинні протягом 5-ти календарних днів скласти двосторонній Протокол з переліком необхідних доробок і термінів їх  виконання.
Підрядник зобов`язаний виконати  всі необхідні доробки, перелічені в Протоколі, за власний рахунок. ( п.3.8 Договору).
Відповідно до п.3.9. Договору у  випадку відмови замовника від підписання акту виконаних робіт і вмотивованої  відмови в строки, вказані в п.3.6 даного Договору, роботи вважаються неприйнятими Замовником і такими, що не відповідають умовам Договору.
У випадку затримки  здійснення оплати авансового платежу чи відповідних умов для  виконання робіт відповідно переносяться і терміни здачі робіт, на час затримки, оплати, чи погодження перешкод для виконання зобов`язань ( п.3.10 Договору).
Права і обов`язки сторін  обумовлені у розділі 4 Договору.
Так, відповідно до п.п 4.1.1-4.1.6 п.4.1 Договору замовник зобов`язаний:  перерахувати підряднику авансовий платіж у розмірі, визначеному Договором; забезпечити підряднику доступ до місця виконання робіт (тобто , під час виконання робіт по улаштуванню підліг, в приміщеннях паралельно не будуть  виконуватись  будь-які інші  роботи, що безпосередньо перешкоджають  виконакнню робіт підрядником); підлоги мають бути звільнені від риштування, обладнання, будівельного сміття  до місця складування необхідних матеріалів, конструкцій, устаткування та комплектуючих виробів; здійснювати розрахунки з підрядником у порядку та в розмірах, визначених  розділом 2 Договору; прийняти та оплатити, виконані у  відповідності до даного Договору, роботи; вказати підряднику точки підключення до електроживлення для виконання робіт.
Підрядник зобов`язаний: виконувати роботи, з дотриманням правил техніки безпеки, охорони праці та належної безпеки, а також відповідає за дотримання його працівниками трудової і технологічної дисципліни;  підрядник зобов`язаний  забезпечити постійний контроль якості виконання робіт, за цим Договором; виконувати роботи, відповідно до проектної документації;  після повного  виконання усього  комплексу робіт, передбачених цим Договором, звільнити місце проведення робіт від належної йому техніки, обладнання, відходів, що виникли в результаті його діяльності (п.п.4.2.1-4.2.4 п.4.2 Договору)
Замовник має право здійснювати  контроль  і нагляд  за якістю, обсягами та вартістю виконаних робіт, відповідністю виконаних робіт Договірній ціні, а матеріалів  державним стандартам та технічним умовам. При виявленні відхилень, замовник видає підряднику  розпорядження про їх усунення.  (п.п.4.3.1 п.4.3 Договору).
Підрядник має право: залучити, за власним вибором, до виконання визначених обсягів робіт, як субпідрядників, третіх осіб  спеціалізовані будівельні та інші організації, водночас залишаючись відповідальним за якість  виконаної роботи (п.п.4.4.1 п.4.4).
Відповідно до п.5.1 Договору підрядник гарантує надійність і якість  виконаних робіт протягом 12 (дванадцяти)  календарних місяців від дня прийняття усього обсягу робіт замовником.
Гарантійний строк на роботи починається з дати  підписання одностороннього акту  виконаних робіт, на матеріали та обладнання  з дати накладної на матеріали і обладнання, які отримані на складі ( п.5.2 Договору).
Підрядник зобов`язаний усувати за свій рахунок недоробки, що виникають  протягом строку гарантії та зумовлені  виконанням робіт,з порушенням  чинних норм і правил, умов  Договору.  Перелік недоробок, які підлягають усуненню виконавцем, зазначається Дефектним  актом, що підписується  обома сторонами. В  Дефектному акті, в обов`язковому порядку, фіксується дата виявлення недоробок і розумні строки їх усунення ( п.5.3 Договору).
Підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені  в закінчених роботах, протягом гарантійних строків, якщо вони виникли у зв`язку з неякісним виконанням робіт ( п.5.4 Договору).
Відповідно до п. 7.1. Договору у випадку не виконання або не належного виконання зобов`язань, що виникають з цього Договору (надалі  іменується порушення Договору), сторона несе відповідальність, визначену  Договором та чинним в Україні законодавством.
Відповідно до п.8.1 цей Договір  набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до повного виконання ними своїх зобов`язань.
Відповідно до п.8.3 (у розділі 10 Договору) кожна із сторін має право  відмовитись від Договору у випадку порушення його умов іншою стороною, письмово попередивши іншу сторону за 30 календарних днів.
Долученими позивачем до матеріалів справи платіжними дорученнями підтверджується та не заперечується відповідачем факт перерахування позивачем (замовником) відповідачу  (підряднику)  коштів в сумі 700  000, 00 грн. Так, зокрема :
- платіжним дорученням №1933 від 18.01.2018 перераховано 50  000,00 грн. з призначенням платежу як оплата згідно Договору №0410/17/01 від 04.10.2017р. з ПДВ;
- платіжним дорученням №1712 від 22.11.2017 р. перераховано 200  000,00 грн. з призначенням платежу як оплата згідно Договору №0410/17/01 від 04.10.2017р. з ПДВ;
- платіжним дорученням №1779 від 11.12.2017 р. перераховано 100  000,00 грн.  з призначенням платежу як  аванс на матеріали  згідно Договору №0410/17/01 від 04.10.2017р. з ПДВ;
- платіжним дорученням №1806 від 18.12.2017 р. перераховано 100  000,00 грн.  з призначенням платежу як  оплата  згідно Договору №0410/17/01 від 04.10.2017р. з ПДВ;
- платіжним дорученням №1828 від 26.12.2017 р. перераховано 150  000,00 грн.  з призначенням платежу як  оплата  згідно Договору №0410/17/01 від 04.10.2017р. з ПДВ;
- платіжним дорученням №1856 від 28.12.2017 р. перераховано 100  000,00 грн.  з призначенням платежу як  оплата  згідно Договору №0410/17/01 від 04.10.2017р. з ПДВ.
До позовної заяви  позивачем було долучено  складені і підписані ним  в односторонньому порядку  довідки  про вартість виконаних будівельних робіт та витрати  і Акти  приймання виконаних будівельних робіт по Договору №0410/17/01 від 04.10.2017  (форми КБ-3 і КБ-2в), а саме :
- довідку про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат  за жовтень 2017  на суму 129 561,50 грн (найменування будівництва  влаштування покриття підлоги на 1-ому поверсі перинатального центру у м. Львові) та Акт №1 приймання виконаних будівельних  робіт за жовтень 2017 р. на суму 129 561,50 грн (влаштування підлоги на 1-ому поверсі перинатального центру у м. Львові)  ;
- довідку про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат  за грудень 2017 на суму 257 529,54 грн (найменування будівництва  влаштування покриття підлоги на 2-ому поверсі перинатального центру у м. Львові) та Акт №1 приймання виконаних будівельних  робіт за грудень 2017 р. на суму 257 529,54 грн (влаштування підлоги на 2-ому поверсі перинатального центру у м. Львові)  ;
- довідку  про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 (найменування будівництва  влаштування покриття підлоги на 3-ому поверсі перинатального центру у м. Львові) на суму 265 002,88 грн та Акт  приймання виконаних будівельних  робіт за грудень 2017 р. на суму 265 002,88 грн (влаштування підлоги на 3-ому поверсі перинатального центру у м.Львові)
Загальна  вартість робіт за переліченими  актами  652 093,92 грн.
Долучені до позовної заяви Акти  виконаних робіт на загальну суму 652  093,92 грн. відповідачем не підписані. 
Позивачем долучено до матеріалів справи копію листа відповідача вих.№0407 від 04 липня 2018, у якому відповідач повідомляв позивача про те, що роботи по улаштуванню покриття підлог були завершені ще в лютому 2018 року, акти виконаних робіт  передані замовнику та погоджені технаглядом 13 лютого 21018 року, однак замовник без будь-яких пояснень чи обгрунтувань ігнорує підписання актів виконаних робіт та відмовляється доплачувати заборгованість.  Підрядник у листі наголошував на порушенні замовником умов договору та вимагав терміново підписати акти виконаних робіт, доплатити заборгованість та попереджував, що в іншому випадку змушений буде звертатись до відповідних інстанцій.
Позивачем долучено до позовних матеріалів копію листа на ім`я ПП «Флоор Бест» «про підписання документів», датованого 15.01.2019 та підписаного представником ТОВ «Тепло Буд Експерт» Т.Я.Билень.
У зазначеному листі, покликаючись на укладений  між сторонами Договір підряду №0410/17/01, позивач зазначає про надіслання  відповідачу в додаток до цього листа, для підписання в двох примірниках, один з яких просив повернути, довідок про вартість  виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 року та Актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року.
Відповідач у поданому суду першої інстанції  клопотанні про долучення доказів  вх.№26760/19 від 01.07.2019 зазначив, що до позовної заяви, скерованої на адресу  відповідача, позивачем було долучено, зокрема,  оригінали наступних документів:  Акт приймання виконаних робіт та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2017 року на суму 129  561,50 грн, підписані позивачем;  Акт  приймання виконаних робіт та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт  та витрати за грудень 2017 року на суму 257  529,54 грн, підписані позивачем; Акт  приймання  виконаних робіт та Довідка про вартість  виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року на суму 265  002,88 грн, підписані позивачем. Разом  на загальну суму  652  093,92 грн.
Однак, як  додаток до  листа  про підписання документів  від 15.01.2019 року позивачем було скеровано на адресу відповідача аналогічні за сумами Акти, але датовані  вже груднем 2018 року. Ці Акти були підписані відповідачем та по одному примірнику Акту та Довідки  було повернуто на адресу Позивача.
Разом з тим відповідач зазначає, що оскільки позивачем  у надісланих Актах було враховано не весь обсяг виконаних  відповідачем  на об`єкті робіт, відповідачем  одночасно із підписаними актами  та довідками на суму 652  093,92 грн. було скеровано два примірника  Акту  приймання  виконаних робіт та Довідки  про вартість  виконаних будівельних робіт на не врахований відповідачем в Актах обсяг робіт на суму 61  082,81 грн. (Довідка про вартість  виконаних будівельних робіт та витрати та  Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2019 року по Договору №0410/17/01 від 04.10.2017 року по  влаштуванню  покриття підлоги перитонального центру  у м.Львові).
Наявними у справі копією супровідного листа відповідача, описом  вкладення у цінний лист (з переліком вкладених  у відправлення документів), поштовою накладною за штрихкодовим номером  відправлення  7903513671320 підтверджується, що у відповідь на лист позивача від  15.01.2019 відповідач супровідним листом повернув  позивачу підписані довідки та акти виконаних робіт за грудень 2018, скерувавши одночасно і акт  приймання будівельних робіт та довідку про вартість будівельних робіт за січень 2019 року.
З матеріалів справи вбачається, що  сторони підписали без зауважень та будь-яких застережень і скріпили гербовими печатками ТзОВ «Тепло Буд Експерт» та ПП «Флоор Бест» :
- довідку  про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат  (примірна форма КБ-3) по влаштуванню покриття  підлоги на 1-ому поверсі перитонального центру у м.Львові за грудень 2018  року на суму 129561,50 грн та Акт №302 приймання виконаних будівельних  робіт (примірна форма КБ-2в) за грудень 2018 р. на суму129561,50 грн (улаштування основи та покриття підлоги) ;
- довідку про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма КБ-3) по влаштуванню покриття  підлоги на 2-ому поверсі перитонального центру у м.Львові за грудень 2018 року  на суму 257529,54 грн  та Акт №б/н приймання виконаних будівельних  робіт (примірна форма КБ-2в)  за грудень 2018 р. на суму 257529,54 грн (влаштування підлоги на 2-ому поверсі перитонального центру у м.Львові);
- довідку  про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма КБ-3) по влаштуванню покриття  підлоги на 3-ьому поверсі перитонального центру у м.Львові за грудень 2018  на суму 265002,88 грн та Акт  №б/н приймання виконаних будівельних  робіт (примірна форма КБ-2в)  за грудень 2018 р. на суму 265002,88 грн  (влаштування покриття підлоги на 3-ьому поверсі перитонального центру у м.Львові).
Загальна  вартість виконаних Підрядником та прийнятих Замовником  робіт - 652  093,92 грн.
Поданою суду першої інстанції Довідкою від 31.07.2019 (вх.№31757/19) позивач підтвердив, що наявні у відповідача Акти за грудень 2018 року та Акти наявні у матеріалах справи за 2017 рік є ідентичними один одному, які повністю відображають  виконані роботи відповідачем, згідно Договору підряду.
У матеріалах справи міститься Висновок  експертів Львівського  науково-дослідного інституту судових  експертиз від 25.02.2021 №5950 за результатами проведення  комісійної судової будівельно-технічної експертизи, призначеної ухвалою  Господарського суду Львівської області від 10.10.2019  у даній справі, відповідно до якого:
-  виконані на об`єкті замовника ( корпус А2 Львівського обласного клінічного перинатального центру ( поверх 1,2,3) по вул. Джорджа Вашингтона, 6 у  м. Львові) роботи з влаштування основи та покриття підлоги, передбачені договором підряду №0410/17/01 від 04.10.2017, за своїми обсягами та вартістю частково не відповідають обсягам та вартості  Актам приймання виконаних будівельних робіт, а саме: Акту №302 за грудень 2018 на суму 129561,50 грн.. Акту №б/н  приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 257529, 54 грн. та Акту №б/н  приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 на суму 265002, 88 грн. розрахованих станом на жовтень 2017 року.
- вартість будівельних робіт, що закладені в наведені вище акти приймання виконаних робіт ПП «Флоор Бест» по влаштуванні покриття підлоги перинатального центру у м. Львові, проте фактично не виконані становить 29  647, 00 грн.
- виконані роботи з влаштування основи та покриття підлоги, передбачені договором підряду №0410/17/01 від 04.10.2017 , за своїми обсягами та вартістю відповідають обсягам та вартості Акту №4 приймання виконаних будівелшьних робіт за січень 2019 на суму 61082,81 грн., розрахованого по цінах станом на жовтень 2017 року.
Предметом позову у даній справі є вимоги ТзОВ “Тепло Буд Експерт” до ПП “Флоор Бест”  про розірвання укладеного між сторонами договору підряду №0410/17/01 від 04.10.2017 та зобов`язання відповідача повернути надмірно сплачені кошти за договором підряду №0410/17/01 від 04.10.2017 у розмірі 47 906,08 грн.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 у даній  справі  в задоволенні позову відмовлено повністю.
Як вбачається з вимог апеляційної скарги, позивач оскаржує рішення суду першої інстанції у даній справі в частині відмови у стягненні  з ПП “Флоор Бест” на користь ТзОВ “Тепло Буд Експерт” 29 647,00 грн надмірно сплачених коштів. В решті рішення суду першої інстанції у даній справі сторонами не оскаржується.
Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній, в межах доводів та вимог апеляційної скарги колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:
Відповідно до ст. 11 ЦК  України підставою виникнення зобов`язань є, зокрема, договори та інші правочини. 
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків( ч.1 ст.  626 ЦК  України).
Відповідно до ст.  837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовник), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Відповідно до п.3.5 Договору роботи вважаються виконаними підрядником і прийнятими замовником з моменту підписання сторонами  акту приймання виконаних робіт.
Як зазначалось вище, позивачем додано до позовної заяви підписані ним  без жодних зауважень та застережень   односторонньому порядку акти  приймання  виконаних будівельних робіт та Довідки  про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат  (примірна форма КБ-3 та КБ-2в)   за жовтень 2017 року та за грудень 2017 року на загальну суму 652  093,92 грн. ( зокрема, за жовтень 2017 на суму 129561,50 грн,  за грудень 2017 на суму 257529,54 грн та за грудень 2017 на суму 265002,88 грн).
Листом від 15.01.2019 позивач звернувся до відповідача про підписання  та повернення йому  довідок про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2018 року та Актів приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року на суму 652  093,92 грн., а  саме :
-довідки  про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат  (примірна форма КБ-3) по влаштуванню покриття  підлоги на 1-ому поверсі перитонального центру у м.Львові за грудень 2018  року на суму 129561,50 грн та Акту №302 приймання виконаних будівельних  робіт (примірна форма КБ-2в) за грудень 2018 р. на суму 129561,50 грн ( улаштування основи та покриття підлоги) ;
-довідки про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма КБ-3) по влаштуванню покриття  підлоги на 2-ому поверсі перитонального центру у м.Львові за грудень 2018 року  на суму 257529,54 грн  та Акту №б/н приймання виконаних будівельних  робіт (примірна форма КБ-2в)  за грудень 2018 р. на суму 257529,54 грн (влаштування підлоги на 2-ому поверсі перитонального центру у м.Львові);
-довідки  про вартість  виконаних будівельних робіт та витрат (примірна форма КБ-3) по влаштуванню покриття  підлоги на 3-ьому поверсі перитонального центру у м.Львові за грудень 2018  на суму 265002,88 грн та Акту  №б/н приймання виконаних будівельних  робіт (примірна форма КБ-2в)  за грудень 2018 р. на суму 265002,88 грн  (влаштування покриття підлоги на 3-ьому поверсі перитонального центру у м.Львові).
Матеріалами справи підтверджено, що  сторони підписали без зауважень та будь-яких застережень і скріпили гербовими печатками вказані   Акти виконаних робіт та Довідки  про вартість виконаних робіт та витрат за грудень 2018 року на загальну суму 652  093,92 грн.
Довідкою від 31.07.2019, яка подана до суду (вх.№31757/19) позивач підтвердив, що наявні у відповідача Акти за грудень 2018 року та Акти наявні у матеріалах справи за 2017 рік, які долучені позивачем до позовної заяви, є ідентичними один одному  та повністю відображають виконані відповідачем роботи згідно договору підряду.
Отже,  сторонами  погоджено та підтверджено  у підписаних актах  виконання відповідачем підрядних робіт за Договором вартістю 652  093,92 грн.
Водночас, матеріалами справи підтверджується, що  повертаючи у січні 2019  позивачу підписані акти та довідки за грудень 2018 року супровідним листом відповідачем було скеровано  позивачу одночасно і акт №4 приймання будівельних робіт та довідку про вартість будівельних робіт за січень 2019 року на суму 61  082,81 грн. 
Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Згідно із ч. 4 ст. 882 ЦК України  передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Таким чином, на замовника законом покладений обов`язок прийняти належним чином виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт). Відповідно до положень статей  853,  882 ЦК України, якщо замовник не підписав акт та не висловив заперечення щодо виконаних робіт, то такі роботи вважаються прийнятими.
Відповідно до п.3.6. Договору  сторони зобов`язані підписати акт приймання виконаних робіт протягом трьох робочих днів з дня передачі їх від підрядника до замовника. В разі відмови  від підписання акту  сторона, яка відмовилась від підписання надає письмові обгрунтування відмови  протягом трьох  робочих днів.
У  пункті 3.7 Договору сторони погодили, що  за наявності відмови  від підписання акту, сторони повинні протягом 5-ти календарних днів скласти двосторонній Протокол з переліком необхідних доробок і термінів їх  виконання.
Відповідно до п.3.6. Договору  сторони зобов`язані підписати акт приймання виконаних робіт протягом трьох робочих днів з дня передачі їх від підрядника до замовника. В разі відмови  від підписання акту  сторона, яка відмовилась від підписання надає письмові обгрунтування відмови  протягом трьох  робочих днів.
У  пункті 3.7 Договору сторони погодили, що  за наявності відмови  від підписання акту, сторони повинні протягом 5-ти календарних днів скласти двосторонній Протокол з переліком необхідних доробок і термінів їх  виконання.
Однак позивач  не підписав та не повернув відповідачу  примірник Акту  і довідку на суму 61082,81 грн, обґрунтованої відмови від підписання з зазначенням причин неприйняття робіт у визначений договором строк не надав.
За таких обставин суд  апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що роботи за актом №4 на суму 61 082,81 грн.  вважаються прийнятими замовником.
Окрім того, реальне виконання підрядником робіт за Договором підряду, які відображені в акті №4 та довідці про вартість виконаних робіт та витрат за січень 2019 на суму 61 082,81 грн,  підтверджується  Висновком  експертів Львівського  науково-дослідного інституту судових  експертиз від 25 лютого 2021 року №5950 за результатами проведення  комісійної судової будівельно-технічної експертизи, призначеної   ухвалою суду першої інстанції у даній справі  від 10.10.2019.
Водночас, відповідно до вказаного висновку експертів,  виконані на об`єкті замовника роботи  за своїми обсягами та вартістю частково не відповідають обсягам та вартості зазначених у підписаних між сторонами   Актах приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018. Вартість будівельних робіт, що закладені в наведені вище акти приймання виконаних робіт проте фактично не виконані становить 29  647, 00 грн.
Відтак, на переконання апелянта, суд першої інстанції зобов`язаний був суму 29  647 грн. визнати такою, що надмірно сплачена позивачем та підлягає поверненню.
Однак, згідно зі  ст. 14 ГПК України  ("Диспозитивність господарського судочинства") суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього  Кодексу,  в межах заявлених нею вимог  і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Частиною 2  статті 46 ГПК України  передбачено, що крім прав та обов`язків, визначених у  статті 42 цього Кодексу: 1) позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу; 2) позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження; 3) відповідач має право подати зустрічний позов у строки, встановлені цим Кодексом.
Згідно з ч. 3 ст. 46 ГПК України  до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви. У справі, що розглядається за правилами спрощеного позовного провадження, зміна предмета або підстав позову допускається не пізніше ніж за п`ять днів до початку першого судового засідання у справі.
Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Тому зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.
Отже, попри обов`язок суду вирішити наявний між сторонами спір з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів відповідних осіб, предмет та підстави позову визначаються та можуть в установленому порядку змінюватися тільки позивачем, тоді як суд позбавлений права на відповідну процесуальну ініціативу.
Аналогічна правова позиція викладена  в постановах Верховного Суду від 06.12.2018 у справі № 902/1592/15, від 18.03.2019 у справі №  908/1165/17, від 15.05.2019 у справі № 923/565/18.
Предметом позову у даній справі є, зокрема, вимога ТзОВ “Тепло Буд Експерт” про повернення йому за рахунок  відповідача  надмірно сплачених грошових коштів за Договором підряду у розмірі 47  906,08 грн., як  різниці між  проведеною  оплатою на суму 700  000, 00 грн. та вартістю  виконаних робіт за Актами   суму 652  093,92 грн. 
Водночас, в апеляційній скарзі позивач, фактично, змінює предмет та підстави позову, оскільки просить суд апеляційної інстанції стягнути з відповідача 29  647 грн. надмірно сплачених коштів, що становить собою визначену висновком експертів вартість робіт, які включені в підписані сторонами Акти ( на загальну суму 652  093,92 грн.), однак фактично відповідачем не виконані.
Проте, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач в порядку  ст.46 ГПК України  не звертався до суду  першої інстанції із заявами про зміну предмета або підстав позову, а зміна таких на стадії апеляційного розгляду справи нормами ГПК України не передбачена.
Відтак, доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції, не можуть слугувати підставою для скасування або зміни оскаржуваного рішення суду.
З огляду на  все викладене вище в сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 у справі №914/609/19 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає.
Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції  покласти на скаржника в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:
1. Рішення Господарського суду Львівської області від 06.05.2021 у справі №914/609/19 залишити без змін, апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Тепло Буд Експерт”  – без задоволення.
2. Постанова набирає законної сили з моменту  прийняття.
3. Порядок і строк оскарження встановлені ст.ст. 288-289 ГПК України.

Головуючий суддя                                                                      Кордюк Г.Т.

Суддя                                                                                 Кравчук Н.М.

Суддя                                                                                          Плотніцький Б.Д.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 14.09.2021