ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" липня 2021 р.                         Справа №31/160(29/170(6/77-5/100)

м. Львів

Західний апеляційний господарський суд у складі:
головуючого  судді                              Матущака О.І.
суддів                                                                      Бонк Т.Б.
Якімець Г.Г.

за участю секретаря судового засідання  Гулик Н.Г.

За участю представників учасників у справі:
від апелянта – Підгайний О.І. (ГУ ДПС, самопредставництво);
арбітражний керуючий – Надлонок А.І.;
від прокуратури – Лука Г.В. (посвідчення №057864 від 05.11.2020);
від ПАТ «Трансбус» - Канцурак О.В. (ордер серія АІ №1116994);
від ТОВ «Техгазкомплект» - Лихота О.В. (адвокат)

розглянувши  апеляційну скаргу                    Головного управління Державної податкової 
                                                            служби України у Львівській області 
                                                            б/н від 04.01.2021

на ухвалу                                                  Господарського суду Львівської області від 
                                                            24.12.2020, повний текст 04.01.2021 
                                                            (суддя В.М. Артимович)

у справі                                                  №  31/160(29/170 (6/77-5/100)

за заявою ініціюючого кредитора          Відкритого акціонерного 
                                                            товариства  «Маріуполь-авто», м. Маріуполь

до                                                             Закритого акціонерного товариства  
                                                            «Завод  комунального транспорту»,  м.Львів

про                                                             визнання боржника банкрутом

          ВСТАНОВИВ:

Фактичні обставини та суть спору.
Ухвалою господарського суду Львівської області від 22.05.2006 порушено провадження по справі  № 6/77-5/100  про банкрутство ЗАТ  "Завод комунального транспорту",  введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.
Оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ЗАТ «Завод комунального транспорту»  опубліковано 01.07.2006 в газеті “Голос України” № 119. 
Ухвалою суду від 21.09.2006 затверджено реєстр вимог кредиторів, до переліку окрім інших внесено: ДПІ у м.Львові у сумі 5  370  230,59 грн (вимоги третьої черги як конкурсного кредитора); ПАТ «РайфайзенБанкАваль»  у сумі 22  831  541,23 грн (вимоги першої черги як заставного кредитора); ЗАТ «Трансбус» - 149  020  800 грн (вимоги четвертої черги як конкурсного кредитора).
Ще до затвердження реєстру вимог кредиторів, 31.07.2006 ДПІ у м.Львові звернулась до Господарського суду із заявою про визнання кредитором з грошовими вимогами на суму 111 164 456,17 грн.
Ухвалою господарського суду Львівської області від 21.09.2006 визнано вимоги частково на суму 5 370 230,59 грн. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 16.04.2007 апеляційну скаргу кредитора задоволено частково, ухвалу від 16.04.2007 скасовано повністю, визнано вимоги в сумі 30 655 347,21 грн. Постановою Вищого господарського суду України від 29.08.2007 ухвалу місцевого суду від 21.09.2006 та постанову суду апеляційної інстанції від 16.04.2007 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду першої інстанції в частині розгляду кредиторських вимог ДПІ у м. Львові. Ухвалою Верховного суду України від 01.11.2007 відмовлено в порушенні касаційного провадження з перегляду постанови Вищого господарського суду України від 29.08.2007. Справу повернуто до місцевого господарського суду.
Ухвалою Господарського суду Львівської області у справі № 29/170 (6/77-5/100) від 06.02.2008 в задоволенні заяви ДПІ у м.Львові про включення до реєстру вимог кредиторів боржника вимог на загальну суму 111 164 456,17 грн. відмовлено частково, включено до вимог третьої черги у сумі 1 106 019,48 грн. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 21.04.2008  у справі № 29/170 (6//77-5/100) ухвалу господарського суду Львівської області залишено без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Постановою Вищого господарського суду України від 06.08.2008 у справі № 29/170 (6/77-5/100) ухвалу господарського суду Львівської області від 06.02.2008 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 21.04.2008 скасовано, а справу № 29/170 (6/77-5/100) в частині розгляду кредиторських вимог ДПІ у м.Львові направлено на новий розгляд. 
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 14.11.2008, залишеної без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.02.2009 та постановою Вищого господарського суду України від 20.05.2009, відмовлено в задоволенні заяви ДПІ у м. Львові про включення до реєстру вимог кредиторів ЗАТ  "Завод комунального транспорту" вимог на загальну суму 111 164 456,17 грн.
У своїй постанові Вищий господарський суд зазначив, що відповідно до  Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”  вимоги конкурсних кредиторів до боржника повинні бути обґрунтованими, тобто у боржника на момент порушення справи про банкрутство  повинен існувати обов`язок  зі сплати відповідних платежів кредиторові, який  виник до порушення провадження у справі про банкрутство. У випадку  оскарження узгодження податкових повідомлень-рішень, прийнятих до порушення провадження по справі про банкрутство і оскаржених станом на момент порушення провадження по справі про банкрутство, у боржника відсутній обов`язок зі сплати платежів кредитору, а отже і підстави для визнання судом таких вимог конкурсними.
Таким чином, судами відмовлено у визнанні вимог податкового органу конкурсними. 
Постановою суду від 20.02.2014 визнано боржника банкрутом, відкрито щодо нього ліквідаційну процедуру, а ліквідатором боржника призначено арбітражного керуючого Надлонка А.І. 
В подальшому на сайті Вищого господарського суду України 05.03.2014  було опубліковано оголошення про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури.
06.05.2014 на адресу суду надійшла заява Державної податкової інспекції у Сихівському районі м. Львова Головного управління Міндоходів у Львівській області про визнання кредитором у даній справі, тобто у строк двох місяців з дати визнання боржника банкрутом, як то врегульовано ч.1 ст. 38 Закону України “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом” в чинній на той час редакції (надалі Закону).
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 23.04.2015   визнано уточнені грошові вимоги ДПІ у Сихівському районі м. Львова Головного управління Міндоходів у Львівській області в сумі 386 641 289,72 грн., які підлягають включенню до реєстру вимог кредиторів ЗАТ «Завод комунального транспорту», з яких 109197,46 грн. (єдиний соціальний внесок) - друга черга, 324091156,40 грн. (основний борг) - третя черга, 62440935,86 грн. - (неустойка (пеня, штраф)) - шоста черга.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 09.12.2015 збільшені кредиторські вимоги ДПІ у Сихівському районі м. Львова визнано частково в сумі 67 550 490,04 грн., які підлягають включенню до реєстру вимог кредиторів боржника, з яких 35 824 646,09 грн. (основний борг)  третя черга, 31 725 843,95 грн. - (неустойка (пеня, штраф)  шоста черга.
Ухвалою Господарського суду Львівської області від 08.02.2016 затверджено реєстр вимог кредиторів боржника, серед яких: ДПІ у Сихівському районі міста Львова – 359  915  802,49 грн; ПАТ «РайфайзенБанкАваль»  у сумі 8 714,53 грн; ПрАТ «Трансбус» - 149  020  800 грн.
Рішенням зборів кредиторів, оформленого протоколом від 16.03.2016, обрано комітет кредиторів із чотирьох кредиторів: ДПІ у Сихівському районі м.Львова – 360  025 голосів; ПрАТ «Трансбус» - 149  021 голосів; ПрАТ  «РайфайзенБанкАваль» - 9 голосів; ПАТ «Державний експортно-імпортний банк» - з правом дорадчого голосу.  Фактично з правами голосу з урахуванням  чинної на той час ч.1 ст. 38 Закону були лише три кредитори: ДПІ у Сихівському районі м.Львова; ПрАТ «Трансбус» та ПрАТ  «РайфайзенБанкАваль», серед яких лише двоє окрім ДПІ у Сихівському районі м.Львова, були внесені до реєстру вимог кредиторів  згідно ухвали від 21.09.2006 за наслідками проведеного підготовчого засідання у процедурі розпорядження майном.  
З  19.10.2019 набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства, згідно п.2 розділу «Прикінцеві та перехідні положення» якого, втратив чинність Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». 
08.12.2020 на розгляд суду від представника кредитора Головного управління ДПС України у Львівській області надійшло клопотання про відсторонення арбітражного керуючого Надлонка А.І. від виконання повноважень ліквідатора у справі про банкрутство ЗАТ «Завод комунального транспорту» у зв`язку з неналежним виконанням покладених обов`язків та призначення ліквідатором у даній справі арбітражного керуючого Шимечка А.Я. До даного клопотання долучено оригінал протоколу комітету кредиторів ЗАТ «Завод комунального транспорту» від 27.11.2020.
Оскаржуваною ухвалою від 24.12.2020 відмовлено у задоволенні клопотання Головного управління ДПС України у Львівській області про відсторонення арбітражного керуючого Надлонка А.І. від виконання повноважень ліквідатора боржника ЗАТ «Завод комунального транспорту».
Ухвала суду мотивована тим, що твердження ГУ ДПС у Львівській області, викладені на засіданні комітету кредиторів ЗАТ «Завод комунального транспорту», що оформлено протоколом засідання комітету кредиторів від 27.11.2020, не відповідають дійсним обставинам та спростовуються матеріалами справи, в тому числі доводами та доказами, наведеними у поясненнях ліквідатора та інших учасників справи.
Крім цього, судом взято до уваги, що до 27.11.2020 у кредитора ГУ ДПС у Львівській області не було зауважень щодо діяльності арбітражного керуючого Надлонка А.І., як ліквідатора ЗАТ «Завод комунального транспорту», про що, зокрема, свідчить відсутність скарг на дії (бездіяльність) ліквідатора протягом всього періоду здійснення ним повноважень ліквідатора у даній справі, а також затвердження та погодження йому звітів про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат при проведенні процедури ліквідації боржника, що встановлено у численних ухвалах суду у цій справі.
Узагальнення доводів апеляційної скарги та інших учасників процесу. 
ГУ ДПС у Львівській області подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким задовольнити клопотання податкового органу та відсторонити арбітражного керуючого Надлонка А.І. від виконання повноважень ліквідатора у справі у зв`язку з неналежним виконанням обов`язків. 
У своїй апеляційній скарзі скаржник покликається на те, що 27.11.2020 відбулося засідання комітету кредиторів, на якому, в тому числі, вирішено звіт ліквідатора та інформацію, надану ліквідатором, визнати такою, що не відповідає реальному стану справ у справі про неплатоспроможність боржника, визнати роботу ліквідатора банкрута такою, що не відповідає інтересам кредиторів та призводить до затягування ліквідаційної процедури боржника, порушує норми  КУзПБ. Вирішено комітету кредиторів звернутись до Господарського суду Львівської області з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень у зв`язку неналежним виконанням покладених обов`язків, запропонувати господарському суду в порядку  ст. 48 КУзПБ  кандидатуру арбітражного керуючого Шимечка А.Я. на призначення ліквідатором банкрута.
Також апелянт зазначає, що звіт, наданий ліквідатором банкрута на засідання комітету кредиторів не відповідає реальному стану справ при проведенні ліквідаційної процедури боржника  охоплює виключно ранні періоди ліквідаційної процедури, уся робота описана в даному звіті не має відображень часових рамок та конкретних дат виконання тих чи інших робіт та не відображена робота проведена за 12 місяців 2019 року та 11 місяців 2020 року помісячно із зазначенням конкретних дат та дій, що було вчинено ліквідатором. Також ГУ ДПС у Львівській області вказує, що не надано ліквідатором в порушення п. 6  ст. 30 КУзПБ  щомісячних звітів про нарахування та виплату грошової винагороди за період з 21.10.2019 по 27.11.2020.
Кредитором - ТОВ «Техгазкомплект» подано відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити ГУ ДПС у Львівській області у задоволенні апеляційної скарги. Свої заперечення обґрунтовує тим, що з набранням чинності Кодексу України з процедур банкрутства з 19.12.2019, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» втратив чинність, а усі розпочаті справи повинні розглядатися за правилами нового кодексу, в тому числі і ліквідаційна процедура.
В новому Кодексі, на відміну від Закону, відсутня норма про визнання кредиторів конкурсними, вимоги яких виникли у процедурах банкрутства, та які подали свої вимоги впродовж 2 місяців з моменту визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури з моменту відкриття ліквідаційної процедури. 
А тому, станом на дату прийняття такого рішення, а саме 27.11.2020, ГУ ДПС  у Львівській області відповідно до визначень Кодексу України з процедур банкрутства не мало права вирішального голосу на зборах кредиторів та комітеті кредиторів, оскільки не відповідає ознакам конкурсного кредитора і є поточним кредитором боржника.
Інших відзивів, клопотань, заяв від сторін до суду в порядку ст. 207 ГПК України не надходило.
Оцінка суду.
Відповідно до ч. 6 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України  господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».
З 19.10.2019 набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства.
Відтак до спірних правовідносин належить застосовувати Кодекс України з процедур банкрутства (надалі КУзПБ).
Відповідно до ч.4 ст. 28 КУзПБ арбітражний керуючий може бути відсторонений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого реструктуризацією, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реалізацією за його заявою.
Відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у разі:
1) невиконання або неналежного виконання обов`язків, покладених на арбітражного керуючого;
2) зловживання правами арбітражного керуючого;
3) подання до суду неправдивих відомостей;
4) відмови арбітражному керуючому в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску;
5) припинення діяльності арбітражного керуючого;
6) наявності конфлікту інтересів.
Комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав.
За наявності підстав для відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень або за клопотанням комітету кредиторів господарський суд протягом 14 днів постановляє ухвалу про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень.
З аналізу вищевикладеної норми Кодексу випливає, що кандидатура нового ліквідатора затверджується за клопотанням  комітету кредиторів.
На засіданні комітету кредиторів боржника 27.11.2020 було прийнято рішення про відсторонення ліквідатора Надлонка А.І. та призначення нової кандидатури – Шимечка А.Я. з підстав викладених вище. Згідно протоколу від 27.11.2020 за таке рішення проголосували 360  691 голосами ГУ ДПС у Львівській області, інші члени комітету кредиторів за таке рішення не голосували, оскільки були відсутні на такому засіданні, а присутній представник  АТ «Укрексімбанк» з дорадчим голосом не є конкурсним, оскільки його  вимоги забезпечені заставою. 
Судом апеляційної інстанції також звертається увага, що   господарський суд у разі надходження клопотання комітету кредиторів про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень без зазначення підстав, під час розгляду відповідного клопотання зобов`язаний, поряд із встановленням обставин дотримання порядку скликання та проведення загальних зборів та/або комітету кредиторів, законності обрання/формування загальними зборами кредиторів комітету кредиторів, прийняття зборами кредиторів чи комітетом кредиторів рішення та реалізацію цього рішення через відповідне клопотання до господарського суду в порядку ч. 4 ст.28 Кодексу, вжити заходів для запобіганню зловживанню процесуальними правами (Така правова позиція зазначена  Верховний Суду постанові  від 20.05.2021 у справі №922/3369/19).
А отже, враховуючи вищевикладену позицію Верховного Суду, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне перш аніж встановлювати підстави для відсторонення ліквідатора відповідно до ч. 2 ст. 28 КУзПБ, з`ясувати наявність повноважень у комітету кредиторів для прийнятті вищезгаданого рішення.
З огляду на таке, суд апеляційної інстанції враховує, що відповідно до ст.1 КУзПБ конкурсні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли до відкриття провадження у справі про банкрутство і виконання яких не забезпечено заставою майна боржника; поточні кредитори - кредитори за вимогами до боржника, що виникли після відкриття провадження у справі про банкрутство.
Згідно ч.4 ст.45 та ч.4 ст. 60 КУзПБ кредитори, вимоги яких заявлені після завершення строку, визначеного частиною першою цієї статті, є конкурсними, однак не мають права вирішального голосу на зборах та комітеті кредиторів.
У ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає заяви з вимогами поточних кредиторів, які надійшли до господарського суду після офіційного оприлюднення повідомлення про визнання боржника банкрутом.
Заяви з вимогами поточних кредиторів розглядаються господарським судом у порядку черговості їх надходження. За результатами розгляду зазначених заяв господарський суд своєю ухвалою визнає чи відхиляє (повністю або частково) вимоги таких кредиторів.
Вимоги поточних кредиторів погашаються в порядку черговості, визначеної  статтею 64  цього Кодексу.
Виходячи із системного аналізу регулювання спірних правовідносин в частині прав поточних кредиторів, визначених КУзПБ в ліквідаційній процедурі, належить прийти до таких висновків:
а) наявним є факт  розмежування прав і обов`язків між конкурсними та поточними кредиторами, які є різними лише в частині наявності/відсутності прав на управління (голосування) конкурсним процесом;
б) нове законодавство про банкрутство не змінює попередніх судових рішень про визнання грошових вимог таких кредиторів (ні розміру, ні суми, ні черговості погашення), які за дії Закону визнавалися конкурсними з  правами управління конкурсним процесом, а лише позбавляє таких кредиторів голосу, що є об`єктивно логічним і зрозумілим з огляду на те, що конкурсний кредитор значно довше очікує відновлення свого майнового права з боку боржника, а також, на відміну від поточного кредитора, долає значно довший судовий і підконтрольний суду процесуально-процедурний судовий шлях аж до дати погашення таких вимог. Натомість, поточний кредитор усвідомлюючи наявність правовідносин із боржником проти якого відкрита судова процедура банкрутства, провадить діяльність за наслідками якої виникають певні зобов`язання, вірогідність невиконання з боку боржника яких значно вища, а ніж за наслідками діяльності, що здіснювалася у період до виникнення процедури банкрутства.   
Згідно ч.1 ст. 48 КУзПБ учасниками зборів кредиторів боржника з правом вирішального голосу є конкурсні кредитори, визнані господарським судом у попередньому засіданні та внесені розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів.
А отже, враховуючи негайну дію в часі КУзПБ згідно п.4 розділу «Прикінцеві та перехідні положення», логічним і правомірним у даному разі є висновок, що кредитори, які заявили свої вимоги після відкриття ліквідаційної процедури боржника та визнані судом, з набранням чинності КУзПБ не вважаються конкурсними і не можуть приймати участь з правом пропорційного голосу щодо розміру своїх грошових вимог.
Оскільки, як зазначалося вище,  вимоги ДПІ м. Львова, які були визнані ухвалами суду від 23.04.2015 та 09.12.2015 та внесені до реєстру вимог кредиторів ухвалою від 08.02.2016, в силу вимог КУзПБ не є ухвалами попереднього судового засідання, та відповідно такі вимоги не є конкурсними та не підлягають врахуванню при визначенні голосів присутніх на зборах кредиторів. 
За викладених обставин, з`ясувавши обставини формування загальними зборами кредиторів комітету кредиторів та прийняття ним рішення 27.08.2020, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки вимоги ГУ ДПС у Львівській області не були визнані судом у попередньому засіданні у даній справі, такі вимоги є поточними,  а отже, кредитор ГУ ДПС у Львівській області на комітеті кредиторів не має права вирішального голосу. 
Враховуючи те, що згідно протоколу комітету кредиторів від 27.08.2020, голосували лише 360  691 голосів ГУ ДПС  у Львівській області, які не мали права вирішального голосу, таке рішення є не прийнятим, позаяк фактично в силу Закону за нього не голосували інші члени комітету кредиторів з правом вирішального голосу (конкурсні). 
У зв`язку з вищевикладеним, апеляційний господарський суд дійшов висновку про неможливість здійснювати розгляд клопотання про відсторонення ліквідатора Надлонка А.І. та відповідно апеляційної скарги по суті та надавати правову оцінку діям чи бездіяльності ліквідатору Надлонку А.І. як підставу для його відсторонення. 
Відповідно до ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є порушення норм матеріального права.
Враховуючи те, що суд першої інстанції не правильно застосував норми Кодексу України з процедур банкрутства в частині встановлення наявності  у ГУ ДПС  у Львівській області прав вирішального голосу, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги частково та зміни оскаржуваної ухвали з виключенням з мотивувальної частини цієї ухвали обставини та правову оцінку діям та бездіяльності арбітражного керуючого – ліквідатора Надлонка А.І. У іншій частині оскаржувану ухвалу залишити без змін.
Судові витрати.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Оскільки п-п 7 п-п.2 п.1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» передбачено фіксовану ставку судового збору за подання апеляційних скарг на ухвали суду першої інстанції, а також враховуючи, що апеляційна скарга задоволена частково, однак без розгляду такої по суті, судовий збір залишається за апелянтом. 
Керуючись ст. ст. 11, 13, 74, 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281- 284 ГПК України, 

Західний апеляційний господарський суд, -
ПОСТАНОВИВ:

1.          Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби України у Львівській області б/н від 04.01.2021 задовольнити частково. 

2.          Ухвалу Господарського суду Львівської області від 24.12.2020 у справі №№  31/160(29/170 (6/77-5/100) змінити. Виключити з мотивувальної частини цієї ухвали обставини та правову оцінку діям та бездіяльності арбітражного керуючого – ліквідатора Надлонка А.І., які зазначені у клопотанні.

В іншій частині оскаржувану ухвалу залишити без змін.

3.          Судовий збір за розгляд апеляційної скарги залишити за апелянтом.
                    
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок оскарження постанови у справах про банкрутство передбачено ГПК України з урахуванням особливостей Кодексу України з процедур банкрутства.

Справу повернути  до місцевого господарського суду.

Повний текст постанови виготовлений і підписаний 09.08.2021.

Головуючий суддя                                                                      О.І. Матущак

Судді                                                                                          Т.Б. Бонк

                                                                                                    Г.Г. Якімець