ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2021 року                              м.Дніпро                             Справа №  908/3519/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В. (доповідач),
судді: Кощеєв І.М., Подобєд І.М.

Розглянувши в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2020р., повний текст рішення складено 23.03.2020р., суддя Горохов І.С., у справі №908/3519/19
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра», 21007, м. Вінниця, вул. П. Запорожця, 20А/132 
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта», 69006, м. Запоріжжя, вул. В.Лобановського, буд.7, кв. 57
про стягнення коштів   

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Багіра» звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовною заявою, в якій просить суд з урахуванням заяви поро збільшення позовних вимог, стягнути неустойку за неповернення орендованого майна за Договором оренди нежитлового приміщення від 01.03.2002 у розмірі 74 941,92 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неправомірними діями відповідача щодо невиконання рішення Господарського суду Запорізької області від 06.03.2018 у справі № 908/2367/17 про розірвання договору оренди нежитлового приміщення від 01.03.2002 року № 0301-01, яке набрало законної сили 06.06.2018 року, у зв`язку з чим за наслідками примусового повернення майна в межах виконавчого провадження позивачем нараховано на підставі 785 ЦК України неустойку за період з 06.06.2018 року по 26.12.2019 року.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.03.2020 у справі №908/3519/19 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» суму неустойки за неповернення орендованого майна за період з 06.06.2018 по 26.12.2019 у розмірі 57 186,16 грн, судовий збір в розмірі 1465,86 грн; у задоволенні позову в частині стягнення неустойки у розмірі 17 755,76 грн. відмовлено.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що предметом спору у даній справі є стягнення неустойки, передбаченою ч. 2 ст. 785 ЦК Украйни у розмірі 74 941,92грн. за неповернення орендованого майна за період з 06.06.2018 по 26.12.2019.
Враховуючи, що рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.08.2019 у справі № 908/517/19 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» 49 550,38грн. заборгованості зі сплати орендних платежів на підставі Договору оренди від 01.03.2002 № 0301-01 за період березень 2017 року по лютий 2019 року, місцевий господарський суд зазначив, що одночасне стягнення орендної плати та неустойки у вигляді подвійної орендної плати на підставі ч. 2 ст. 785 ЦК України за період з 06.06.2018 по лютий 2019 року є безпідставним, оскільки є притягненням відповідача до подвійної відповідальності за одне і те ж саме правопорушення, що суперечить ст. 61 Конституції України.
Тому суд першої інстанції, перевіривши наданий позивачем розрахунок неустойки у розмірі подвійної плати за оренду за період з 06.06.2018 по 26.12.2019, визнав його частково обґрунтованим у сумі 57 186,16 грн, а саме в частині стягнення вказаної плати без урахування стягнутої орендної плати за період, що збігається. Різниця між заявленою до стягнення неустойкою 74 941,92 грн та стягнутою орендною платою 17 755,76 грн., становить 57 186,16 грн.
Доводи та вимоги апеляційної скарги. 
Не погодившись з вказаним рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю «Евіта» звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2020 року у справі № 908/3519/19 в частині задоволених позовних вимог та у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» відмовити повністю. 
Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що при частковому задоволені позову судом першої інстанції не враховано приписи ч. 6 ст. 232 ГК України, а тому позивач мав право нарахувати неустойку виключно по грудень 2018 року на суму 23   956,22 грн. 
Скаржник вважає, що суд першої інстанції, всупереч своєму ж висновку про неприпустимість подвійної відповідальності, прийняв рішення про стягнення за один і той же період часу, крім вже стягнутої орендної плати ще й неустойку по лютий 2019 року, що суперечить ст. 61 Конституції України.
В апеляційній скарзі апелянт вказує, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги посилання відповідача на п. 4.9. Договору оренди, в якому сторони погодили, що при його достроковому розірванні Орендар (відповідач) передає Орендодавцю (позивач) приміщення протягом 30 днів після компенсації Орендодавцем  вартості капітального ремонту, реконструкцій орендованих приміщень.
Тому на думку відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Евіта» зобов`язано передати позивачу орендовані приміщення тільки після спливу 30-тиденного терміну з моменту повної сплати суми компенсації, до цього терміну у позивача відсутні будь-які правові підстави для стягнення неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення, оскільки таке прострочення на даний час відсутнє.
Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.06.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2020 у справі № 908/3519/19 у порядку письмового провадження.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.09.2020 було зупинено провадження у вказаній справі до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 916/1319/19.
20.11.2020 Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалено постанову у справі № 916/1319/19, яку було оприлюднено в Єдиному Державному реєстрі судових рішень 30.11.2020.
В той же час, під час розгляду матеріалів апеляційної скарги колегією суддів з`ясовано, що ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 09.12.2020 передано справу № 910/11131/19 на розгляд Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у зв`язку з відсутністю єдиного підходу щодо стягнення неустойки на підставі частини другої статті 785 Цивільного кодексу України, яка є самостійною майновою відповідальністю у сфері орендних правовідносин за порушення наймачем обов`язку з повернення речі, у вирішенні подібних категорій спорів у Касаційного господарського суду немає.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.02.2021 одночасно поновлено та зупинено провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2020 у справі № 908/3519/19 до перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 910/11131/19.
Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалено постанову у справі № 910/11131/19, яку було оприлюднено в Єдиному Державному реєстрі судових рішень 18.05.2021 року. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.05.2021 року поновлено провадження у справі № 908/3519/19.
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
01.03.2002 між Запорізьким колективним будівельним управлінням «Машбуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Евіта» (відповідач у справі, орендар) укладено договір оренди нежитлового приміщення.
Відповідно до п. 1.1. договору орендодавець передає орендарю нежитлове приміщення в адміністративній будівлі за юридичною адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 2 загальною площею 409,1 кв.м, з прилеглими територіями (коридори, холи, санвузли) для використання в службових цілях, визначених статутом або іншим реєстраційним документом орендаря.
Відповідно до п. 5.1. договору сума орендної плати складає 5 (п`ять) гривень за один квадратний метр. Розмір орендної плати підлягає коригуванню під час внесення чергових платежів з урахуванням офіційного індексу інфляції.
Товариство з обмеженою відповідальністю «Багіра» є власником адміністративної будівлі в цілому, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 2, за ТОВ «Багіра» на підставі договору купівлі-продажу № 07.02/1 від 07.02.2003, згідно витягу № 3558643 про реєстрацію права власності на вказане нерухоме майно нежитлову адміністративну будівлю. Згідно з інформаційною довідкою № 117304756 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, яка сформована 16.03.2018, 26.11.2012 внесено запис про реєстрацію прав власності ТОВ «Багіра» на нежитлову будівлю літ. А-3 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 2; підставою виникнення права власності є договір купівлі-продажу № 07.02/1 від 07.02.2003.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 06.03.2018 у справі № 908/2367/17, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 04.06.2018 розірвано договір оренди від 01.03.2002 № 0301-01 нежитлових приміщень, загальною площею 409,1 кв.м., які розташовані за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 2 , укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Евіта» та Запорізьким колективним управлінням будівництва «Машбуд». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» суму 1600,00 грн витрат зі сплати судового збору.
Рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.08.2019 у справі № 908/517/19 задоволено частково позов ТОВ «Багіра» до ТОВ «Евіта». Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» 49 550,38 грн заборгованості зі сплати орендних платежів за договором оренди нежитлового приміщення площею від 01.03.2002 за період з березня 2017р. по лютий 2019 р., 439,77 грн. інфляційних втрат, 1050,21 грн. судового збору.
На виконання рішення Господарського суду Запорізької області у справі № 908/517/19, 04.12.2019 видано відповідний наказ.
26.12.2019 Приватним виконавцем Хохловим Кирилом Костянтиновичем винесено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника, виконавче провадження № 60912124. Вказаною постановою описано майно, яке належить Товариству з обмеженою відповідальністю «Евіта» та перебуває за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги буд. 2, встановлено обмеження права користування ним: відчужувати, розтрачати, користуватися.
Зважаючи на те, що орендоване майно повернено з порушенням строків, позивач посилаючись на статтю 785 ЦК України нарахував неустойку у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення з 06.06.2018 року по 26.12.2019 року, яка становить 74   941,92 грн.
Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями статей 74, 76, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Предметом апеляційного оскарження є рішення суду першої інстанції в частині задоволення вимог про стягнення 57   185,16 грн. неустойки у розмірі подвійної плати за користування об`єктом оренди за період з 06.06.2018 по 26.12.2019.
Вирішуючи питання про правильність висновків суду першої інстанції в частині часткового задоволення позовних вимог неустойки за період з 06.06.2018 по 26.12.2019 у розмірі 57   185,16 грн., колегія суддів виходить з наступного.
Внаслідок укладення Договору оренди нежитлових приміщень від 01.03.2002 року, в якому до позивача як, нового власника об`єкта оренди, перейшли права та обов`язки, орендодавця, попереднього власника майна, виникли правовідносини, що регулюються  положеннями глави 58 ЦК України та параграфу 5 глави 30 ГК України.
Частиною 1 ст. 174 ГК України встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до положень частин 1, 6 ст. 283 ГК України за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення господарської діяльності. До відносин оренди застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Аналогічні положення містяться у ст.759 ЦК України, відповідно до якої за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов`язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Відповідно до ч.1 ст.760 ЦК України предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ).
Згідно з ч.1 ст. 763 ЦК України договір найму укладається на строк, встановлений договором.
Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.
Згідно статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Аналогічні положення містяться і в Господарському кодексі України. Так, відповідно до ч. 1 ст. 193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договорів, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
У відповідності до ч.1 статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.
Частиною 1 статті 612 ЦК України зазначено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
У разі припинення договору найму наймач зобов`язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі (ч. 1 ст. 785 ЦК України).
Апеляційним судом встановлено, що рішенням Господарського суду Запорізької області від 06.03.2018 у справі № 908/2367/17, яке набрало законної сили 06.06.2018, розірвано договір оренди від 01.03.2002 № 0301-01 нежитлових приміщень, загальною площею 409,1 кв.м., які розташовані за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, буд. 2, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Евіта» та Запорізьким колективним управлінням будівництва «Машбуд». 
Крім того, рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.08.2019 року у справі № 908/517/19 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» 49   550,38 грн. заборгованості зі сплати орендних платежів на підставі Договору оренди від 01.03.2002 року № 0301-01 за період березень 2017 року по лютий 2019 року.
Частиною четвертою статті 75 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Встановлені обставини згідно зі ст. 75 Господарського процесуального кодексу України не потребують доказуванню та є приюдиційними у даній справі.
Відповідно до ч.3 ст.653 ЦК України, якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
За приписами ч. 5 ст.188 ГК України якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Таким чином, строк дії Договору оренди припинився 06.06.2018, вказані обставини встановлені судом у справі №908/2367/17, а тому доводи апеляційної скарги щодо визначеного в п.4.9. Договору оренди від 01.03.2002 року № 0301-01 порядку передання об`єкта оренди відхиляються.
Зобов`язання щодо повернення майна відповідачем виконано 26.12.2019 в процесі примусового виконання рішення суду у справі № 908/517/19 державним виконавцем.
Правові наслідки припинення договору оренди визначаються відповідно до умов регулювання договору найму ЦК України, зокрема, ст. 785 ЦК України.
В постанові Об`єднаної Палати касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19 квітня 2021 року у справі № 910/11131/19 визначено, що Договір є підставою виникнення права наймача (орендаря) користуватися орендованим майном упродовж строку дії Договору зі сплатою наймодавцю (орендодавцю) орендної плати, погодженої умовами Договору, а припинення Договору є підставою виникнення обов`язку наймача негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в Договорі.
Припинення Договору означає припинення дії (чинності) для сторін всіх його умов, а їх невиконання (невиконання окремих його умов) протягом дії Договору є невиконанням зобов`язання за цим Договором, що має відповідні наслідки (настання відповідальності за невиконання чи неналежне виконання обов`язків під час дії договору тощо), однак не зумовлює продовження дії (чинність) Договору в цілому або тих його умов, що не були виконані (неналежно виконані) стороною (сторонами).  
Користування майном за Договором є правомірним, якщо воно відповідає умовам укладеного Договору та положенням чинного законодавства, які регулюють такі правовідносини з урахуванням особливостей предмета найму та суб`єктів договірних правовідносин.
Відносини найму (оренди) у разі неправомірного користування майном можуть регулюватися умовами Договору, що визначають наслідки неправомірного користування майном, та нормами законодавства, які застосовуються до осіб, які порушили зобов`язання у сфері орендних відносин.
Правова природа плати за користування річчю (орендної плати) безпосередньо пов`язана із правомірним користуванням річчю протягом певного строку, і обов`язок здійснення такого платежу є істотною ознакою орендних правовідносин, що випливає зі змісту регулятивних норм статей 759, 762, 763 Цивільного кодексу України, статей 283, 284, 286 Господарського кодексу України. Із припиненням договірних (зобов`язальних) відносин за Договором у наймача (орендаря) виникає новий обов`язок - негайно повернути наймодавцеві річ.
Після спливу строку дії Договору невиконання чи неналежне виконання обов`язку з негайного повернення речі свідчить про неправомірне користування майном, яке було передане в найм (оренду). Тому права та обов`язки наймодавця і наймача, що перебували у сфері регулятивних правовідносин, переходять у сферу охоронних правовідносин та охоплюються правовим регулюванням за частиною другою статті 785 Цивільного кодексу України, яка регламентує наслідки невиконання майнового обов`язку щодо негайного повернення речі наймодавцеві.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що договір оренди від 01.03.2002 року № 0301-01 закінчив свою дію 06.06.2018, втім, відповідачем зобов`язання щодо повернення майна виконано 26.12.2019, отже, допущене порушення зобов`язання на 567 днів (з 07.06.2018 по 25.12.2019 (включно)).
Як вбачається із наданого позивачем розрахунку, суму заявленої до стягнення згідно ст. 785 ЦК України неустойки було обчислено позивачем з урахуванням дня фактичного повернення майна, а саме 26.12.2019, однак день виконання зобов`язання не зараховується до розрахунку неустойки, про що існує стала правова позиція Верховного Суду.
Позивачем здійснене нарахування неустойки у розмірі 74   941, 92 грн., виходячи з орендної плати за базовий місяць - березень 2002 року у розмірі 2 045,00грн., розрахованої наступним чином: кількість днів х вартість оренди за день х 2 - і складає: 568 х 65,97грн. (2   045,00грн./31 день) х 2 = 74 941,91 грн.
Відповідно до пункту 5.1. Договору оренди від 01.03.2002 року № 0301-01 за орендоване майно орендар сплачує орендну плату у розмірі 5 (п`яти гривень) в тому числі ПДВ за 1 кв.м. площі, і є фіксованою за весь строк дії Договору.
Таким чином, за результатами здійсненої перевірки нарахування позивачем заявленої до стягнення неустойки за неповернення майна з оренди після припинення дії договору колегією суддів встановлено, що позивачем здійснено таке нарахування за 568 днів враховуючи також суми ПДВ, що не враховано місцевим господарським судом при здійснені перевірки розрахунку неустойки позивача.
Справляння податку на додану вартість регулюється розділом V. "Податок на додану вартість" Податкового кодексу України. Статтею 185 Податкового кодексу України, яка входить до цього розділу, об`єктом оподаткування податком на додану вартість (далі - ПДВ) визначено: постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; ввезення товарів на митну територію України; вивезення товарів за межі митної території України; постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.  
Отже, застосування будь-яких заходів юридичної відповідальності за порушення господарських зобов`язань до юридичної особи не віднесено законодавцем до об`єктів оподаткування ПДВ.
Відповідно до пункту 188.1 статті 188 Податкового кодексу України база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов`язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв`язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб`єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).
До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв`язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних від простроченої суми та інфляційні витрати, відшкодування шкоди, у тому числі відшкодування упущеної вигоди за рішеннями міжнародних комерційних та інвестиційних арбітражів або іноземних судів, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов`язань.
Таким чином, Податковим Кодексом України як спеціальним нормативним актом, що визначає будь-які питання щодо оподаткування, елементи податку, підстави для надання податкових пільг та порядок їх застосування, не передбачено включення до бази оподаткування податком на додану вартість будь-яких заходів юридичної відповідальності за порушення господарських зобов`язань юридичною особою, а навпаки, прямо зазначено про те, що до складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені). При цьому, для цілей оподаткування законодавцем не передбачено виключень щодо спеціальної неустойки, передбаченої частиною другою статті 785 ЦК України.
Виходячи з аналізу частини другої статті 785 Цивільного кодексу України, неустойка у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення її повернення, враховуючи природу її виникнення, не генерує додану вартість, оскільки не є товаром або послугою, її виникнення не пов`язане з впливом дій виробника/надавача послуг, розмір такої неустойки не залежить від вартості використаних продавцем/надавачем послуг сировини, інших товарів та додаткових послуг.
Неустойка, нарахована на підставі частини другої статті 785 Цивільного кодексу України є спеціальною санкцією за порушення законодавства, вона не може бути об`єктом оподаткування податком на додану вартість в силу своєї правової природи як міри відповідальності.
Беручи до уваги викладене вище, при розрахунку розміру неустойки згідно з частиною другою статті 785 Цивільного кодексу України за неповернення майна з оренди після припинення дії договору найму до її складу не включається податок на додану вартість, який мав би сплачуватися орендарем орендодавцю у випадку правомірного користування майном.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20 листопада 2020 року у справі 916/1319/13.
В той же час, з урахуванням виявлення апеляційним судом помилки у розрахунку щодо фактичних днів прострочення виконання зобов`язання (не 568, а 567) та з урахуванням суми орендної плати за місяць без ПДВ, перерахований судом апеляційної інстанції розмір неустойки становить 59 863,86 грн., отже є меншим, ніж нараховано та заявлено до стягнення позивачем.
Також колегія суддів враховує в даному випадку висновки, наведені у постанові Об`єднаної Палати касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.04.2021 у справі №910/11131/19 стосовно того, що оскільки поведінка боржника не може бути одночасно правомірною та неправомірною, то регулятивна норма статті 762 ЦК України ("Плата за користування майном") і охоронна норма частини другої статті 785 ЦК України ("Обов`язки наймача у разі припинення договору найму") не можуть застосовуватися одночасно, адже орендар не може мати одночасно два обов`язки, які суперечать один одному: сплачувати орендну плату, що здійснюється за правомірне користування майном, і негайно повернути майно.
Зважаючи, що рішенням Господарського суду Запорізької області від 27.08.2019 року у справі № 908/517/19 стягнуто з відповідача на користь позивача 49   550,48 грн заборгованість зі сплати орендних  платежів на підставі Договору оренди від 01.03.2002 № 0301-01 за період березень 2017 року по лютий 2019 року, тому колегія суддів зазначає, що, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що одночасне стягнення орендної плати та неустойки у вигляді подвійної орендної плати на підставі ч.2 ст. 785 ЦК України за період з 07.06.2018 по лютий 2019 року є безпідставним, оскільки є притягненням відповідача до подвійної відповідальності за одне і те ж саме правопорушення, що суперечить ст. 61 Конституції України.
В той же час, з урахуванням помилки у розрахунку суду першої інстанції орендної плати за неповернення орендованого майна, розмір орендної плати за період з 07.06.2018 по лютий 2019 перерахованої апеляційним судом становить: 07 червня 2018 (2   045,50грн./30 днів х 24 дня = 1636,40грн.) + липень 2018 по лютий 2019 (2   113,68грн. + 2   113,68грн. + 2   045,50грн. + 2   113,68грн. +2   045,50грн. + 2   113,68грн. + 2   113,68грн. + 1   909,13грн.) = 18   204,93 грн. (Розмір орендної плати 5,00 грн. х 409,1 кв.м. (площа об`єкта оренди - нежитлового приміщення) = 2   045,50 грн.
Таким чином, сума 18   204,93 грн. орендної плати є частиною неустойки за 567 днів позадоговірного користування майном, а отже стягненню підлягає сума неустойки без врахування стягнутої орендної плати за період, що збігається, у розмірі 41   658,93 грн. 
Відповідно до частини першої, четвертої статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
З огляду на правильний висновок місцевого господарського суду, здійснений у рішенні про часткове задоволення позову в частині стягнення неустойки у розмірі подвійної плати за неправомірне користування майном без урахування стягнутої орендної плати за період, що збігається, але, помилковість висновку суду першої інстанції про включення до суми неустойки податку на додану вартість, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити частково, змінити резолютивну частини рішення суду в частині розміру суми неустойки та судового збору за подання позову до господарського суду, що підлягає стягненню з відповідача.
Згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням покладаються на сторін у справі пропорційно задоволеним позовним вимогам.
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269-270, 275, 276, 281-282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2020р. у справі №908/3519/19- задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.03.2020р. у справі №908/3519/19– змінити, виклавши резолютивну частину рішення в наступній редакції.
«Позов задовольнити частково.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» (69006, м. Запоріжжя, вул. В. Лобановського, буд. 7, кв. 57; ідентифікаційний код юридичної особи 31540037) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» (21007, м. Вінниця, вул. Петра Запорожця, 20А/132; ідентифікаційний код юридичної особи 32297581) суму неустойки за неповернення орендованого майна за період з 06.06.2018 по 26.12.2019 у розмірі 41658,93 грн., судовий збір в розмірі 1   067,89 грн. 
Видати наказ.
У задоволенні позову в частині стягнення неустойки у розмірі 18 204,93 грн відмовити.»
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Багіра» (21007, м. Вінниця, вул. Петра Запорожця, 20А/132; ідентифікаційний код юридичної особи 32297581) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Евіта» (69006, м. Запоріжжя, вул. В. Лобановського, буд. 7, кв. 57; ідентифікаційний код юридичної особи 31540037) 2099,17 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, зазначених у пункті 2 частини 3   статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя                                                                                О.В. Чус

Суддя                                                                                                    І.М. Кощеєв

Суддя                                                                                                    І.М. Подобєд