УХВАЛА

12 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 420/11157/20
адміністративне провадження № К/9901/27499/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, в якому просив визнати протиправними та скасувати: наказ  виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10 вересня 2020 року №886-к про звільнення його з посади прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі Військової прокуратури Південного регіону України з 10 вересня 2020 року та зарахування у розпорядження військового прокурора Південного регіону України; наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23 вересня 2020 року №65-к про звільнення його органів прокуратури; рішення Восьмої кадрової комісії №16, яку утворено за наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №250 (зі змінами, унесеними наказом Генерального прокурора від 19 червня 2020 року №289), про неуспішне проходження ним атестації за підсумками проведення співбесіди від 13 липня 2020 року; зобов`язати Офіс Генерального прокурора та Спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері Південного регіону у межах їхньої компетенції поновити його на попередній або рівнозначній посаді та стягнути зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків військового прокурора Південного регіону України від 10 вересня 2020 року №886-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва держави, протидії у воєнній сфері Військової прокуратури Південного регіону України з 10 вересня 2020 року та зарахування його у розпорядження військового прокурора Південного регіону України. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 23 вересня 2020 року №65-к про звільнення позивача з органів прокуратури з 23 вересня 2020 року. Визнано протиправним та скасовано рішення Восьмої кадрової комісії №16, яку утворено за наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року №250 (зі змінами, унесеними наказом Генерального прокурора від 19 червня 2020 року №289) про неуспішне проходження ним атестації за підсумками проведення співбесіди від 13 липня 2020 року. Поновлено ОСОБА_1 у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону на посаді прокурора відділу представництва інтересів держави, протидії корупції у військовій сфері та в оборонно-промисловому комплексі управління представництва інтересів держави, протидії корупції у воєнній сфері Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону або на рівнозначній посаді за його згодою. Стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону  на користь позивача 129024,00 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
23 липня 2021 року Офіс Генерального прокурора подав касаційну скаргу на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021   року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права. Заявник просить скасувати оскаржені судові рішення в частині задоволення позову та відмовити в позові в цій частині вимог.
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Згідно з частиною четвертою статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним. Тому касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами, які необхідно вказати у формі, визначеній пунктом 4 частини другої статті 330 КАС України. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)    статтею 328    цього Кодексу підстави (підстав). 
В обґрунтування касаційної скарги заявник вказав на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" щодо визначеного цим Законом імперативу щодо можливості переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 12 розділу IV Порядку №221 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 13 розділу IV Порядку № 221, пункту 15 розділу IV Порядку № 221 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, п. 17 розділу IV Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора також зазначив про незастосування висновку Верховного Суду у справі №  200/13482/19-а у спірних правовідносинах, однак обставини цієї справи не є подібними до спірних правовідносин. Так, висновок Верховного Суду у справі № 200/13482/19-а не має відношення до предмету спору у цій справі, оскільки питання відповідності заяви прокурора про її переведення та згоду на проходження атестації, поданої ОСОБА_1 не досліджувалося у цьому спорі, так як сторони не заперечували факт її подання та допущення на її підставі прокурора до іспиту.
Крім того, положеннями пунктів 7 та 9 розділу ІІ Закону №113-ІХ, на які послався заявник, передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом (пункт 7), а атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. (пункт  9). Наведені норми є загальними і касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду щодо цих норм саме у цій справі, оскільки вирішуючи спір та задовольняючи позов, суди виходили із критеріїв вмотивованості та обґрунтованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії №2, зміст якого оцінювався судами, виходячи із приписів статті 2 КАС України. 
Суд також відхиляє доводи заявника про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування  положень пункту 12, 13, 15, 17 розділу IV Порядку №221 так як зазначеними нормами урегульовано процедуру проходження прокурорами атестації та порядок прийняття відповідного рішення кадрової комісії. Лише загальні посилання на ці норми без зазначення об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій, через що це питання потребує вирішенню шляхом формування висновку Верховного Суду щодо цих норм, за установлених у цій справі обставин, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що вирішуючи спір, суди виходили з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам, так як у ньому було зазначено лише про кількість отриманих за результатами іспиту балів і воно не містило, ні мотивів, ні обставин, з яких виходила комісія приймаючи таке рішення, суди дійшов висновку про його необґрунтованість. 
Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено жодного аргументу на спростування мотивів, з яких виходили суди вирішуючи цей спір.
Суд зазначає, що за приписами частини другої статті 341 КАС України оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими, не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.
Тому, лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду та невідповідність судових рішень висновкам Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 березня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Восьмої кадрової комісії, Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.    
Суддя                                                                                                                         С.А. Уханенко