Постанова
Іменем України 
 
14 вересня 2021року
м. Київ
справа № 642/5918/19
провадження № 51-6324 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,  
засудженого                                               ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 12 листопада    2020 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Савинці Балаклійського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз – 25 травня 2018 року вироком Орджонікідзевського районного суду               м. Харкова за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 198 КК               до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК;
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця міста Харкова, жителя АДРЕСА_2 , відповідно до ст. 89 КК вважається не судимим, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
ВирокомЛенінського районного суду м. Харкова від 26 березня 2020 року                   ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Цим же вироком, засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
На підставі ст. 75 КК звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК. 
Згідно з вироком, ОСОБА_6 08 липня 2019 року, в період часу з 08.43 год до                      09.50 год, діючи умисно, повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через паркан проник на територію подвір`я біля житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом пошкодження вікна проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 8 000 грн та інше майно потерпілої ОСОБА_8 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 48 350 грн. 
Після чого,  ОСОБА_6  10 липня 2019 року о 13.00 год, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , маючи єдиний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, на автомобілі марки «BMW» моделі «745I» з реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 під керуванням  ОСОБА_7 , прибули на АДРЕСА_4 , де переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає,  ОСОБА_6  підійшов до будинку АДРЕСА_5 , та подолавши паркан проник на територію подвір`я, після чого шляхом пошкодження вікна проник до приміщення будинку, звідки таємно викрав грошові кошти у сумі 3 665 грн та інше майно, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 26 414, 68 грн.  ОСОБА_7 , на виконання єдиного спільного злочинного умислу, перебуваючи неподалік вказаного будинку, в цей час, коли  ОСОБА_6  вчиняв крадіжку майна  ОСОБА_9 , спостерігав за навколишньою обстановкою з метою повідомлення ОСОБА_6 у випадку появи на місці вчинення злочину сторонніх осіб. Після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 повернулися до вищевказаного автомобілю, до якого помістили викрадені речі та знаряддя вчинення злочину, тим самим обернули викрадене на свою користь. 
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо               ОСОБА_6 та ОСОБА_7  вирок суду першої інстанції залишено без змін. 
Рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 не оскаржуються, а тому у касаційному порядку не переглядаються. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що засудженого ОСОБА_7 безпідставно звільнено на підставі положень ст. 75 КК, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій в достатній мірі не враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу засудженого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, не має офіційного джерела доходу, а тому не може мати на утриманні дитину. При цьому, ОСОБА_7 у скоєному не розкаявся та відсутні обставини, які пом`якшують покарання. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7  та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Засуджений ОСОБА_6 в судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7  у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оспорюється.
Зі змісту скарги убачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 ККтощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Що стосується доводів прокурора щодо м`якості призначеного  ОСОБА_10 покарання внаслідок застосування ст. 75 КК, то вони є необґрунтованими. 
Згідно з положеннями ст. 75 КК, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що при призначенні                  ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, який відповідно до ст. 89 КК вважається не судимим, має незадовільний стан здоров`я та має малолітню дитину. При цьому, з урахуванням другорядної ролі ОСОБА_7 у вчиненні злочину, відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також претензій матеріального характеруз боку потерпілої ОСОБА_9 , колегія суддів вважає правильним висновки судів першої та апеляційної інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК, є пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості. 
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції дав належну оцінку доводам прокурора, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, та, навівши достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, прокурор у касаційній скарзі не навів.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, 
 
ухвалив: 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 12 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню
не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                   ОСОБА_3