КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
Справа №753/1546/20                                   Головуючий у 1 інстанції: Заставенко М.О. 
Провадження №22-ц/824/4848/2021           Суддя доповідач: Гаращенко Д.Р.
 
14 вересня 2021 року                                                                                     м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді                                       Гаращенка Д.Р.
суддів                                                    Сліпченка О.І., Сушко Л.П.,
за участю секретаря                                    Стеблиненко А.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2021 року в справі за заявою ОСОБА_1 про зміну заходів забезпечення позову в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей з батьком та за зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей з матір`ю,-
 
ВСТАНОВИВ:
 
У січні 2020 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей з батьком.
Під час розгляду справи ОСОБА_1 подала зустрічний позов до ОСОБА_2 , третя особа: Служба у справах дітей та сім`ї Дарницької районної в м. Києві державної адміністрації, Служба у справах дітей Дніпровської районної в м. Києві державної адміністрації, про визначення місця проживання дітей з матір`ю.
09 червня 2021 року ОСОБА_1 подала клопотання про зміну заходів забезпечення позову, в якому просила:
-  встановити графік перебування дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_2 з 08:00 год кожного 1-го числа місяця до 08:00 год кожного 16-го числа місяця, а з матір`ю ОСОБА_1 - з 08:00 год кожного 16-го числа місяця до 08:00 год кожного 1-го числа місяця;
-  зобов`язати ОСОБА_2 передавати та забирати дітей за місцем їх офіційного місця реєстрації, а саме, АДРЕСА_1 . 
У мотивування вимог посилалася на те, що ухвалою Дарницького районного суду м. Києва 29 січня 2021 року в якості забезпечення позову встановлено спілкування матері зменшим сином ОСОБА_4 , який проживає з батьком, протягом двох годин кожної першої і третьої суботи місяця.
Дана ухвала суду ОСОБА_2 належним чином не виконується, він створює перешкоди у спілкуванні матері з дітьми.
Крім того, з 16 лютого 2021 року старший син ОСОБА_3 постійно проживає з батьком і з матір`ю майже не бачиться.
Тільки після спілкування дітей з батьками однакову кількість часу можливо встановити наявність чи відсутність прихильності дітей до кожного з батьків. 
Оскільки на даний час змінились обставини і діти постійно проживають з батьком, майже не бачаться з матір`ю, застосування встановленого ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 29 січня 2021 року заходу забезпечення позову є недостатнім та неспівмірним з заявленим позовом, а тому виникла необхідність в заміні заходу забезпечення позову.
Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2021 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про зміну заходів забезпечення позову відмовлено.
Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду та постановити нову, якою заяву про зміну заходів забезпечення позову задовольнити повністю.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що визначений нею графік перебування дітей забезпечив би однакове спілкування дітей з батьками, однакове сприйняття дітьми своїх батьків, а також відповідав би забезпеченню заявлених позовних вимог, спростив бивиконання рішення суду у випадку задоволення вимог ОСОБА_1 , адже раптове передання дляпроживання дітей матері без попереднього, поступового, нетравмуючого періоду, може негативно вплинути на їх психоемоційний стан, що є недопустимим.
Зазначає, що висновок суду першої інстанції про тотожність вимог заяви позовним вимогам не ґрунтується на матеріалах справи та поданих доказах, адже ОСОБА_1 звернулася до суду з зустрічним позовом про визначення місця постійного проживання дітей за місцем проживання матері, ніякого варіанту щодо почергового проживання дітей в позові не ставилося. 
Відзив на апеляційну скаргу не подано.
У судовому засіданні адвокат Мельник О.В. представник ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу, ОСОБА_2 та його адвокат Коваль М.С. заперечували проти задоволення апеляційної скарги.
Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду повідомлялися, про причини неявки суду не повідомили.
Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка у судове засідання сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про день, час та місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.
 
Вислухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до частин першої-другої, п`ятої статті 263 ЦПК Українисудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що ухвалоюДарницького районного суду м. Києва від 29 січня 2021 року заяву ОСОБА_1 про забезпечення позову задоволено частково.
Вжито заходи забезпечення позову наступним шляхом - визначено час спілкування малолітнього ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 з матір`ю ОСОБА_1 кожної першої та третьої суботи місяця з 10-00 год до 12-00 год у присутності батька ОСОБА_2 , до винесення судом рішення про визначення місця проживання дітей.
З матеріалів справи вбачається, що станом на 29 січня 2021 року старший син ОСОБА_3 фактично проживав з матір`ю, а тому прохання щодо визначення часу спілкування матері з ним ОСОБА_1 не заявлялось.
За змістом частин першої та другої статті 149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 150 цього Кодексу заходів забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами (ч. 3 ст. 150 ЦПК України).
Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду та наслідками встановлення обов`язку або заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Згідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 4 постанови «Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову» №9 від 22 грудня 2006 року, розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам. Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів.
Вирішуючи питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.
Метою вжиття заходів забезпечення позову є охорона матеріально-правових інтересів позивача, які гарантують за його позовом реальне виконання позитивно прийнятого рішення, у разі прийняття такого. Забезпечення позову має бути спрямовано проти несумлінних дій відповідача, який може сховати майно, продати, знищити або знецінити його. Таким чином усуваються утруднення і неможливості виконання рішення.
Забезпечення позову покликано, не порушуючи принципів змагальності і процесуального рівноправ`я сторін, вжити негайних заходів, направлених на недопущення утруднення чи неможливості виконання судового акта, а також перешкодити спричиненню значної шкоди заявнику.
Відповідно до ч. 1 ст. 156 ЦПК України за клопотанням учасника справи суд може допустити заміну одного заходу забезпечення позову іншим.
У вирішенні питання про заміну одного заходу забезпечення позову іншим, як і щодо вжиття заходів забезпечення позову, обов`язковим є надання оцінки обґрунтованості необхідності здійснення такої заміни, здатності саме того заходу, на який заявник просить замінити вжитий судом, забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі задоволення позову, наявності зв`язку цього заходу забезпечення позову з предметом позову у справі, співмірності заходу із заявленими позовними вимогами, враховуючи також необхідність забезпечення збалансованості інтересів учасників справи.
Подаючи заяву про зміну заходу забезпечення позову іншим, ОСОБА_1 просила: встановити графік перебування дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_4 з батьком ОСОБА_2 з 08:00 год кожного 1-го числа місяця до 08:00 год кожного 16-го числа місяця, а з матір`ю ОСОБА_1 - з 08:00 год кожного 16-го числа місяця до 08:00 год кожного 1-го числа місяця; зобов`язати ОСОБА_2 передавати та забирати дітей за місцем їх офіційного місця реєстрації, а саме, АДРЕСА_1 . 
Водночас, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 звернулась до суду з зустрічним позовом, в якому просила визначити місце проживання дітей: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 за місцем її постійного проживання, тобто предметом позову є визначення місця проживання дітей з матір`ю.
У заяві про зміну заходів забезпечення позову ОСОБА_1 фактично просить визначити місце проживання дітей разом з матір`ю у визначений нею час з 08:00 год кожного 16-го числа місяця до 08:00 год кожного 1-го числа місяця.
Вивчивши зміст позовних вимог та вимоги заяви про зміну заходів забезпечення позову, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про неможливість зміни заходу забезпечення позову з огляду на вимоги п. 10 ст. 150 ЦПК України, оскільки вимоги позову та заяви про зміну заходів забезпечення позову фактично є тотожними, а вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, не допускається.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не спростовують висновків суду першої інстанції, які обґрунтовано викладені у мотивувальній частині ухвали, та зводяться до незгоди апелянта з висновками суду щодо їх оцінки. 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність та обґрунтованість ухвали не впливають, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 375, 383, 384 ЦПК України, суд,-
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Ухвалу Дарницького районного суду м. Києва від 10 червня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст постанови складено 16 вересня 2021 року.
 
Головуючий                                                                                   Д.Р. Гаращенко

Судді                                                                                              О.І. Сліпченко

                                                                                                       Л.П. Сушко