ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"24" червня 2021 р.           Справа№ 918/914/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коробенка Г.П.
суддів:            Козир Т.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
за участю секретаря судового засідання Огірко А.О.

за участю представника(-ів): згідно з протоколом судового засідання від 24.06.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна"
на рішення Господарського суду Київської області
від 21.09.2020
у справі № 918/914/19 (суддя Чонгова С.І.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина"
до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна"
за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_1 
про стягнення 123.512.253,66 грн,
ВСТАНОВИВ:
          Товариство з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" звернулось до Господарського суду Київської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" про стягнення 123.512.253,66 грн, з яких: 19.431.960,96 грн основного боргу за договором з дилером (Dealer Agreement) від 23.06.2005, 23.334.205,12 грн інфляційних втрат (нарахованих за загальний період з 29.11.2005 по 10.12.2019), 3.437.128,55 грн 3% річних (нарахованих за загальний період з 29.11.2005 по 10.12.2019), 77.308.959,03 грн неодержаного прибутку (втраченої вигоди) у зв`язку із систематичним порушенням зобов`язань за Угодою про незалежну майстерню (сервісний центр) від 03.05.1999.
Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідач не виконав належним чином взяті на себе зобов`язання за договором з дилером щодо виплати сервісної винагороди (в розмірі 7%  від інвойсової вартості проданої одиниці нової техніки Scania на території дилера) в сумі 19431960,96 грн за продаж авторизованими організаціями 192 одиниць нової техніки Scania на території Волинської, Рівненської, Хмельницької, Вінницької та Чернівецької областей загальною вартістю 277599442,32 грн за період з 23.06.2005 по 11.05.2017; внаслідок порушення зі сторони відповідача умов Угоди про незалежну майстерню (з 01.10.2012 по 18.12.2017 ТОВ "Сканія Україна" та під його контролем третіми особами поставлено клієнтам ТОВ "Журавлина" запасні частини Scania на загальну суму 88838291,35 грн) позивач втратив можливість придбати запасні частини за ціною 41850234,99 грн та продати їх за ціною 88838291,35 грн,  що призвело до завдання збитків ТОВ "Журавлина" у формі неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі, що становить різницю між вказаними вище відпускною ціною та закупівельною вартостями запасних частин, а саме - 46988056,36 грн.; внаслідок порушення зі сторони відповідача умов Угоди про незалежну майстерню (з 01.10.2012 по 29.11.2016 ТОВ "Сканія Україна" та під його контролем третіми особами надано клієнтам ТОВ "Журавлина" послуги з обслуговування продукції Scania на загальну суму 24947317,02 грн, а в період з 30.11.2016 по 18.12.2017 -  на загальну суму 5373585,65 грн) позивач втратив можливість надати своїм клієнтам (суб`єктам господарювання, місцем державної реєстрації або фактичним місцем знаходження яких є територія Волинської, Рівненської, Хмельницької, Вінницької та Чернівецької областей) послуги з обслуговування продукції Scania на загальну суму 30320902,67 грн, що є збитками у формі неодержаного прибутку (втраченою вигодою).
У відзиві на позов відповідач проти позову заперечував, просив у задоволенні позовної заяви відмовити, посилаючись на наступне: 1) відсутні як підстави для стягнення з відповідача упущеної позивачем вигоди, так і належні докази самого факту її існування; 2) у відповідача відсутня заборгованість перед позивачем за договором з дилером, оскільки були відсутні підстави для виплати йому сервісної винагороди; 3) відповідачем не порушувались умови договору та Угоди; 4) позивачем не обґрунтовано розмір вимог до відповідача за договором з дилером; 5) вимоги позивача заявлені поза строком позовної давності; 6) у позові зазначена недостовірна інформація, оскільки в чинних судових рішеннях відсутні висновки щодо наявності в діях відповідача порушень умов договору та Угоди; 7) договір з дилером та Угода про незалежну майстерню є припиненими.
12.05.2020 до місцевого господарського суду  від Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" надійшла заява про збільшення позовних вимог, відповідно до якої позивач просив збільшити позовні вимоги з 123.512.253,66 грн до 200.821.212,69 грн, у відповідності до якої позивач просив стягнути з відповідача 19.431.960,96 грн основного боргу, 23.334.205,12 грн інфляційних втрат, 3.437.128,55 грн. 3% річних, 154.617.918,06 грн неодержаного прибутку (втраченої вигоди) у подвійному розмірі на підставі частини другої статті 230 ЦК України.
У запереченнях на заяву про збільшення позовних вимог відповідач зазначав, що вимоги позивача щодо збільшення позовних вимог є безпідставними, з огляду на відсутність підстав для стягнення упущеної вигоди за Угодою про незалежну майстерню; відсутність обману з боку відповідача при укладенні даної угоди. При цьому відповідач зазначав, що позивачем не сплачено судовий збір у визначеному законом розмірі.
13.08.2020 до місцевого господарського суду  від Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" надійшла заява про зменшення позовних вимог, в якій позивач просив суд зменшити позовні вимоги в частині збитків в подвійному розмірі та стягнути збитки в одинарному розмірі. Так, позивачем зазначено, що з урахуванням зменшення позовних вимог остаточна ціна позову становить 123512253,66 грн., а саме:
- 19.431.960,96 грн сума основного боргу;
- 23.334.205,12 грн інфляційні втрати;
- 3.437.128,55 грн 3 % річних;
- 77.308.959,03 грн неодержаний прибуток (втрачена вигода).
Судом першої інстанції було прийнято до розгляду заяву позивача про зменшення суми позовних вимог.
Рішенням Господарського суду Київської області від 21.09.2020 у справі №918/914/19 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Журавлина" 19431960 (дев`ятнадцять мільйонів чотириста тридцять одна тисяча дев`ятсот шістдесят) грн. 96 коп. основної суми боргу, 23334205 (двадцять три мільйони триста тридцять чотири тисячі двісті п`ять) грн. 12 коп. інфляційних втрат, 3437128 (три мільйони чотириста тридцять сім тисяч сто двадцять вісім) грн. 55 коп. 3% річних. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Журавлина" 77308959 (сімдесят сім мільйонів триста вісім тисяч дев`ятсот п`ятдесят дев`ять) грн. 03 коп. неодержаного прибутку (втраченої вигоди). Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Журавлина" 672350 (шістсот сімдесят дві тисячі триста п`ятдесят) грн. судового збору.
Рішення суду мотивоване встановленням обставин щодо невиконання відповідачем зобов`язань за договором з дилером щодо виплати сервісної винагороди в сумі 19431960,96 грн. Також суд дійшов висновку, що порушення зі сторони ТОВ "Сканія Україна" умов Угоди про незалежну майстерню в період з 01.10.2012 по 18.12.2017, що зумовлено розподіленням відповідачем між собою та третіми особами напрацьованої бази клієнтів Майстерні, що позбавило позивача отримання законного прибутку, завдало ТОВ "Журавлина" збитки у формі неодержаного прибутку (упущеної вигоди) в сумі 77308959,03 грн. Судом встановлено, що позовна заява у даній справі подана в межах строку позовної давності, оскільки про порушення прав позивача йому стало відомо після отримання експертного висновку, який складено 19.12.2016 та отримано 21.12.2016, що підтверджується посвідченням про відрядження ОСОБА_2 до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз 21 та 22 грудня 2016.
Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області у справі №918/914/19 від 21.09.2020 повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" про стягнення заборгованості та неодержаного прибутку відмовити у повному обсязі.
Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи (щодо наявності між позивачем та відповідачем агентських відносин за договором з дилером; щодо ненадання позивачем доказів наявності втраченої вигоди за Угодою про незалежну майстерню; щодо припинення Угоди про незалежну майстерню), недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими (щодо порушення відповідачем умов Угоди про незалежну майстерню та договору з дилером; щодо наявності у позивача упущеної вигоди за Угодою про незалежну майстерню; щодо наявності у відповідача обов`язку сплатити позивачу сервісну винагороду за договором з дилером; щодо подання позивачем позову в межах строку позовної давності), не застосування судом норм матеріального права, що підлягали застосуванню (статей 13, 511 Цивільного кодексу України, щодо неможливості обмеження прав третіх осіб зобов`язаннями між позивачем та відповідачем; статей 298, 301 Господарського кодексу України, щодо підстав для виплати агентської винагороди), а також порушення судом норм процесуального права  (статті 75 Господарського процесуального кодексу України, в частині преюдиційності обставин, встановлених рішенням Київського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2013 у справі № 2а-19182/11/2670 про наявність агентських правовідносини між позивачем та відповідачем; статей 77, 78 Господарського процесуального кодексу України, в частині належності та допустимості висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 5861 від 19.12.2016, та посвідчення про відрядження представника позивача до Львівського науково-дослідного інститут судових експертиз).
Згідно з витягом із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду (у складі колегії суддів: головуючого судді: Ткаченка Б.О., суддів: Гаврилюка О.М., Майданевича А.Г.) від 23.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" на рішення  Господарського суду Київської області від 21.09.2020 у справі №918/914/19; призначено справу до розгляду; учасникам справи встановлено строк для подання відзивів, заперечень на апеляційну скаргу та інших заяв/клопотань протягом 10 днів з моменту отримання даної ухвали.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду постановлено у відповідності до вимог чинного законодавства.
18.01.2021 через канцелярію суду від позивача надійшли пояснення щодо наявності правових підстав для залишення апеляційної скарги без задоволення, рішенням Господарського суду Київської області від 21.09.2020 у справі №918/914/19 - без змін.
18.01.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо строків позовної заяви та пояснення щодо необґрунтованості розрахунків, наведених у додатках до позовної заяви.
19.01.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо можливих доходів позивача за договорами з ТОВ "Сканія Україна".
04.02.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшли додаткові пояснення щодо не з`ясування обставин в частині наявності упущеної вигоди та порушень норм процесуального права в  частині належності доказів та щодо ухвалення рішення на підставі недопустимого доказу. 
Розгляд апеляційної скарги у справі №918/914/19 неодноразово відкладався, змінювався склад колегії суддів.
Згідно з витягом із протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.04.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді: Коробенка Г.П., суддів: Кравчука Г.А., Козир Т.П.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.05.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" на рішення Господарського суду Київської області від 21.09.2020 у справі № 918/914/19  прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді  Коробенка Г.П., суддів: Козир Т.П., Кравчука Г.А.; призначено апеляційну скаргу до розгляду.
Розгляд апеляційної скарги у справі №918/914/19 неодноразово відкладався.
16.06.2021 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про долучення додаткових доказів - нотаріально посвідчених заяв свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . При цьому позивач зазначає, що заяви свідків  підтверджують відсутність змін до договірних відносин між сторонами. В обґрунтування неможливості надання заяв свідків суду першої інстанції, скаржник посилається на те, що обґрунтування вищевказаних обставин стало необхідним після отримання додаткових письмових пояснень, які подавались після відкриття апеляційного провадження і проведення судових засідань.
Колегією суддів задоволено клопотання позивача про долучення до матеріалів справи заяв свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 .
В судовому засіданні апеляційної інстанції 16.06.2021 представники відповідача надали пояснення по суті спору, підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просили суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Київської області у справі №918/914/19 від 21.09.2020 повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" про стягнення заборгованості та неодержання прибутку відмовити у повному обсязі.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 16.06.2021 представники позивача надали пояснення по суті спору, заперечували проти апеляційної скарги, просили суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
В судовому засіданні апеляційної інстанції 16.06.2021 представники третьої особи надали пояснення по суті спору, заперечували проти апеляційної скарги, просили суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
На стадії дослідження доказів судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 16.06.2021 оголошено перерву на 24.06.2021.
В судове засідання апеляційної інстанції 24.06.2021 представники третьої особи не з`явились.
Враховуючи те, що явка представників учасників справи в судові засідання не була визнана обов`язковою, судочинство здійснюється, серед іншого, на засадах рівності та змагальності сторін і учасники судового провадження на власний розсуд користуються наданими ним процесуальними правами, зокрема, правом на участь у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість здійснення розгляду апеляційної скарги у даній справі за відсутності представників третьої особи.
24.06.2021 через канцелярію суду від представників третьої особи надійшли клопотання про ознайомлення з матеріалами справи до прийняття рішення по суті, про відкладення  розгляду справи, у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представника третьої особи, про витребування у відповідача оригіналів документів, які надані на підтвердження заперечень на позов та в обґрунтування вимог апеляційної скарги, про повернення в межах апеляційного провадження до стадії дослідження доказів, про винесення окремої ухвали щодо виявленого вчинення порушення вимог чинного законодавства адвокатом Шишковським Б.Л. та адвокатом ОСОБА_6 , а також посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна", яке обґрунтоване не наданням суду доказів наявності повноважень на представництво апелянта в якості адвоката (дані профайлу адвокатів містять недостовірні дані щодо можливості здійснення ними адвокатської діяльності в організаційній формі адвокатського об`єднання), а відповідно і відсутні повноваження на підписання подання від імені апелянта пояснень та посвідчення копій документів (посвідчені документи викликають обґрунтований сумнів у їх дійсності, оскільки юридично не мають існувати в оригіналі (для  можливості засвідчити їх відповідність оригіналу - згідно документації наданої ТОВ "Сканія Україна") Антимонопольному комітету України), а також повноважень надавати усні і письмові пояснення та заперечення від імені апелянта в суді.
Колегію суддів відмовлено у задоволенні вищевказаних клопотань, з огляду на їх безпідставність. При цьому, колегією суддів враховано, що представником третьої особи ОСОБА_7 18.06.2021 реалізоване право на ознайомлення з матеріалами справи, про що міститься відповідна відмітка на клопотанні про ознайомлення з матеріалами справи, яке надійшло до суду апеляційної інстанції 10.06.2021. 
В судовому засіданні апеляційної інстанції 24.06.2021 представники відповідача підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просили суд скаргу задовольнити, скасувати рішення Господарського суду Київської області у справі №918/914/19 від 21.09.2020 повністю і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" про стягнення заборгованості та неодержання прибутку відмовити у повному обсязі.
В судовому засіданні представники позивача заперечували проти апеляційної скарги, просили суд залишити скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, виходячи з наступного.
03.05.1999 між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" (далі за текстом - ТОВ "Сканія Україна"/Сканія Україна) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Журавлина" (далі за текстом - Майстерня, ТОВ "Журавлина") була укладена Угода про незалежну майстерню (сервісний центр) (далі за текстом - Угода).
Предметом цієї Угоди визначено, що Майстерня повинна (а) надавати технічну допомогу, забезпечувати експлуатацію та ремонт (далі разом "Послуг") вантажних автомобілів, автобусів, шасі та двигунів з торговим знаком Scania та будь-яких інших товарів, виготовлених Сканією України або Сканією СВ АБ (далі - Товар); (б) придбавати у Сканії Україна або будь-якого уповноваженого Сканією Україна дистриб`ютора запасні частини, комплектуючі деталі та будь-яке інше допоміжне обладнання для товарів, які час від часу виробляються Сканією Україна або Сканією СВ АБ, або за їх дозволом (далі    Запасні частини), для надання послуг або їх подальшого перепродажу Майстернею; та    придбавати або орендувати у Сканії Україна будь-які інструменти, механізми та обладнання (далі разом - Обладнання), визначені сторонами, які мають бути необхідними для надання послуг. Для надання послуг майстерня використовує тільки запасні частини. Сторони погоджуються, що технічні вимоги стосовно строків подання послуг та їх обсягу визначаються інструкціями з після продажного обслуговування та іншими інструкціями, які час від часу розробляються Сканією Україна (п.1 Угоди).
Виходячи зі змісту розділу 2 Угоди, Майстерня зобов`язана займатися маркетингом та стимулюванням продажу послуг та товарів усім існуючим та потенційним клієнтам з метою охоплення ринку, при цьому Майстерня позбувається права продавати, виготовляти, рекламувати будь-який товар аналогічний або подібний, що може становити будь-яку конкуренцію товарам ТОВ "Сканія Україна".
Згідно з розділом 3 Угоди, єдиною винагородою майстерні за виконання нею обов`язків, визначених у цій Угоді, має бути тільки прибуток, який Майстерня може отримати в результаті будь-якого продажу запасних частин та надання будь-яких послуг. Майстерня та Сканія Україна, визначають що жодне з положень цієї Угоди не має на меті створення будь-якого зобов`язання Сканія Україна стосовно сплати компенсації Майстерні за будь-які надані послуги або зазнані витрати за цією Угодою. За свій власний рахунок Майстерня сплачує та покриває будь-які та всі витрати, платежі та збори, які вона може понести у зв`язку з укладенням цієї Угоди та/або виконанням Майстернею своїх зобов`язань за цією Угодою.
Відповідно до п. 4.1 Угоди ця Угода укладається початково строком на 10 років, і якщо не існує іншої домовленості між сторонами, автоматично поновлюється на додаткові наступні періоди такої ж тривалості, якщо не припиняється згідно з пунктом 4.2 цієї Угоди.
Згідно підпункту а) пункту 4.2 Угоди, Сканія Україна має право за власним рішенням негайно припинити дію цієї угоди шляхом надання Майстерні письмового повідомлення про таке припинення у випадку будь-якого продажу, злиття, припинення або передачі права власності на всі активи Майстерні, або значну їх частину, або на дольову участь у Майстерні.
Як стверджує відповідач, Угода є припиненою з 07.12.2016 на підставі підпункту а) пункту 4.2 Угоди, посилаючись на те, що 19.05.2008 учасник Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" ОСОБА_8 відчужив свою частку у розмірі 50% статутного капіталу Товариства на користь іншого учасника - ОСОБА_1 ; з метою реалізації наданого відповідачу права на припинення Угоди в односторонньому порядку на підставі підпункту а) пункту 4.2 Угоди, 02.11.2016 відповідач направив на адресу позивача повідомлення №631 про припинення Угоди, яке згодом ще неодноразово направлялось засобами поштового та факсимільного зв`язку.
Водночас, дані твердження відповідача спростовуються наданими позивачем місцевому господарському суду заявою свідка ОСОБА_5 від 20.08.2020 та протоколом узгодження правочину, складеним 15.05.2008 між Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина", в пункті п.5.1 якого сторони узгодили, що правочин з відчуження ОСОБА_8  на користь ОСОБА_1 повної частки у статутному капіталі Майстерні в сумі 2 900 000 (два мільйони дев`ятсот тисяч грн. 00 коп.), що складає 50 % статутного капіталу, внаслідок вчинення якого ОСОБА_1 стане одноособовим учасником Майстерні і йому належатиме повна частка у статутному капіталі Майстерні в сумі 5 800 000 (п`ять мільйонів вісімсот тисяч грн. 00 коп.), що складає 100 % статутного капіталу, і який планується вчинити протягом травня місяця 2008 року, у випадку його вчинення вказаними вище третіми особами у вказаний строк, не буде розцінюватися сторонами як підстава для припинення Угоди у відповідності з підпунктом (а) пункту 4.2 Угоди "Випадки припинення" Угоди чи як скасувальна обставина у розумінні частини другої статті 212 Цивільного кодексу України. В пункті 5.2 протоколу узгодження правочину зазначено, що цей протокол є невід`ємною частиною Угоди.
Зі змісту заяви свідка ОСОБА_5 (підпис свідка на заяві посвідчено приватним нотаріусом Макарівського районного нотаріального округу Київської області Ольшевським В.С. та зареєстровано в реєстрі за №2255 20.08.2020) вбачається, що з 01.01.2005 по 01.07.2009 ОСОБА_5 працював на посаді генерального директора Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна", та як генеральний директор Товариства повідомив ОСОБА_1 , що очолюване ним Товариство не заперечує проти вчинення вищевказа   ного правочину і не буде розцінювати факт вчинення правочину з відчуження ОСОБА_8 на користь ОСОБА_1 частки в сумі 2 900 000 (два мільйони дев`ятсот тисяч грн. 00 коп.), що складає 50 % статутного капіталу Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Журавлина", як правову підставу для ініціювання припинення Угоди про незалежну майстерню (Сервісний центр) від 03 травня 1999 року. Результати переговорів ОСОБА_5 з ОСОБА_1 закріплено у простій письмовій формі шляхом складання протоколу узгодження правочину від 15 травня 2008 року.
Пунктом 5.1 Угоди сторони встановили, якщо не існує іншої письмової домовленості між сторонами, час від часу протягом строку дії цієї Угоди Майстерня, якщо, на її думку, у цьому є необхідність у зв`язку з виконанням її зобов`язань за цією Угодою, придбає у Сканія Україна запасні частини однією партією або кількома партіями згідно із письмовими замовленнями у задовільній для Сканія Україна формі (далі    Замовлення на поставку). Усі замовлення на поставку є незмінними та безвідкличними, а Майстерня не намагатиметься анулювати будь-яке замовлення на поставку, крім випадку, передбаченого останнім реченням пункту 5.4.
У зв`язку з кожним замовленням на поставку або поставкою Сканія Україна виписує Майстерні рахунок-фактуру із зазначенням Товарів, які постачаються. На підставі власного рішення Сканія Україна має право відмовитися акцептувати все замовлення на поставку або його частину.
Незважаючи на будь-які правила або умови, які містяться у замовленні на поставку, застосовуються правила та умови, передбачені цією Угодою та рахунком-фактурою, а будь-яке тлумачення або зміни правил та умов цієї Угоди або будь-якого рахунку-фактури, які містяться у замовленні на поставку або інших формах майстерні, або в будь-якому листі або інших документах, не застосовуються.
Відповідно до 5.2 Угоди Сканія Україна повинна поставляти замовлені Майстернею запасні частини на умовах DDU    - доставлено, мито не сплачено (основні Приміщення Майстерні) (з визначенням терміну DDU в правилах Інкотермс у редакції 1990 року, опублікованих Міжнародною торговою палатою), якщо Сканія Україна та Майстерня чітко не домовляться про інше у письмовій формі. Якщо інше не вказано Сканією Україна у рахунку-фактурі, після отримання від Майстерні замовлення на поставку та доказу або підтвердження оформлення відповідного акередетиву на такі замовлені запасні частини, форма та зміст якого задовольняють Сканію Україна, Сканія Україна здійснює поставку запасних частин, вживаючи розумних дій для забезпечення здійснення поставки вказаними Майстернею транспортними засобами та здійснення поставки у строк, вказаний у рахунку-фактурі. Однак, Сканія Україна не несе ніякої відповідальності за використання інших транспортних засобів або неспроможність здійснити поставку у будь-який такий вказаний строк.
В додатку А до Угоди сторонами погоджено Порядок придбання запасних частин дилером Сканії Україна, в пункті 2 розділу А якого (додатку А) визначено, що оригінальні запасні частини Scania поставляються в центральний національний склад Сканія Україна, офіційного імпортера продукції Scania в Україну.
В розділі Б додатку А до Угоди передбачено, що Сканія Україна дотримується єдиної цінової політики по відношенню до усіх своїх дилерів. Це означає: єдині рекомендовані роздрібні ціни для клієнтів Сканія; єдині відпускні ціни для усіх дилерів Сканія Україна; транспортні витрати за доставку до складу дилера ураховано у вартість відпускної ціни дилера. Сканія Україна встановлює фіксовані відпускні ціни для дилерів та рекомендовані роздрібні ціни для клієнтів в українських гривнях. Сканія Україна зобов`язується забезпечити кожного дилера повним прайс-листом. Сканія Україна має право змінювати ціни в прайс-листі, якщо курс гривні зміниться по відношенню до курсу твердих валют. Розрахунок відпускних цін для дилера для кожної окремої запчастини базується на: роздрібній ціні на запасну частину з діючого прайс-листа Сканія Україна; знижках (залежно від типу замовлення). Звичайне замовлення - знижка 30%, відпускна ціна - 70% від роздрібної ціни; прискорене замовлення - знижка 20%, відпускна ціна - 80% від роздрібної ціни; термінове замовлення - знижка 15%, відпускна ціна - 85% від роздрібної ціни.
В додатку Б до Угоди сторонами погоджено Загальні умови поставки та гарантії, в пункті 4 якого визначено, що зобов`язання Сканії Україна в усіх відношеннях повинні бути обмежені тільки її зобов`язаннями у письмовій формі.
В додатку В до Угоди визначено Порядок застосування гарантій Сканією України.
Предметом позову у даній справі є, зокрема, стягнення 77.308.959,03 грн неодержаного прибутку (втраченої вигоди) у зв`язку із систематичним порушенням відповідачем  зобов`язань за Угодою про незалежну майстерню (сервісний центр) від 03.05.1999.
Згідно з частиною першою статті 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За правилом частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (пункт 8 частини другої статті 16 ЦК України).
Відповідно до положень частин першої, другої та третьої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Отже, відшкодування збитків є однією з форм або заходів цивільно-правової відповідальності, яка вважається загальною або універсальною в силу правил статті 22 ЦК України, оскільки частиною 1 цієї статті визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Тобто порушення цивільного права, яке потягнуло за собою завдання особі майнових збитків, саме по собі є основною підставою для їх відшкодування.
Правовідносини щодо відшкодування збитків врегульовані, зокрема і положеннями глави 25 "Відшкодування збитків у сфері господарювання" Господарського кодексу України (далі - ГК України) та глави 82 "Відшкодування шкоди" Розділу ІІІ "Окремі види зобов`язань" Книги п`ятої "Зобов`язальне право" Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
Частиною першою статті 1166 ЦК України унормовано, що майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
За частиною третьою статті 147 ГК України збитки, завдані суб`єкту господарювання порушенням його майнових прав громадянами чи юридичними особами, а також органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, відшкодовуються йому відповідно до закону.
Статтею 224 ГК України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (частина перша статті 225 ГК України).
Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ сторони, що обмежує його інтереси як учасника певних господарських відносин і проявляється у витратах, зроблених кредитором, втраті або пошкодженні майна, а також у не одержаних кредитором доходах, які б він одержав, якби зобов`язання було виконано боржником.
А відповідальність у вигляді відшкодування збитків може бути покладено на особу за наявності в її діях складу цивільного правопорушення. На позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок між такою поведінкою із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.
Отже, за змістом положень статті 22 ЦК України, частин першої, другої статті 142, частини другої статті 224, частини першої статті 225 ГК України збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.
При цьому неодержаний прибуток (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаного прибутку (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що цей прибуток (вигода) не є абстрактним, а міг би бути ним реально отримано при належному виконанні зобов`язання.
Тобто, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного прибутку.
Натомість наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку не є підставою для його стягнення.
У цих висновках суд апеляційної інстанції звертається до сталої правової позиції в питанні критеріїв упущеної вигоди, що неодноразово та послідовно викладалась Верховним Судом, зокрема в постановах: від 13.12.2018 у справі №923/700/17, від 11.11.2019 у справі №904/7601/17, від 12.11.2019 у справі №910/9278/18, 12.08.2020 у справі №910/15883/14, від 27.08.2019 у справі №910/9095/18, від 26.02.2020 у справі №914/263/19.
Позивач стверджує, що внаслідок порушення зі сторони ТОВ "Сканія Україна" умов Угоди, що зумовлено позбавленням ТОВ "Журавлина" доступу до корпоративних програмних продуктів, які забезпечували взаємодію сторін угоди (КІСУП "МІФ", електронного порталу Sail, електронної онлайн програми аналізу робочих даних автомобілів Scania (VERA Operational Analysis), електронної програми технічної підтримки Dealer Fras, електронної програми   MULTI) позбавило ТОВ "Журавлина" можливості самостійно здійснювати закупівлю запасних частин у ТОВ "Сканія Україна" та здійсненням ТОВ "Сканія Україна" та під його контролем третіми особами в період з 01.10.2012 по 18.12.2017 поставки клієнтам ТОВ "Журавлина" запасних частин Scania на загальну суму 88838291,35 грн (вартість ТМЦ становить 59786049,98 грн), та наданням ТОВ "Сканія Україна" та під його контролем третіми особами в період з 01.10.2012 по 18.12.2017 послуг з обслуговування продукції Scania на загальну суму 24974317,02 грн поставки клієнтам ТОВ "Журавлина" запасних частин Scania на загальну суму 88838291,35 грн, позивач втратив можливість придбати запасні частини за ціною 41850234,99 грн та продати їх за ціною 88838291,35 грн, що призвело до завдання збитків  ТОВ "Журавлина" у формі неодержаного прибутку  (втраченої вигоди) в сумі, що становить різницю між вказаними вище відпускною та закупівельною вартостями запасних частин, а саме - 46988056,36 грн, а також втратило можливість надати своїм  клієнтам (суб`єктам господарювання, місцем державної реєстрації або фактичним місцем знаходження яких є територія Волинської, Рівненської, Хмельницької, Вінницької та Чернівецької областей) послуги з обслуговування продукції Scania на загальну суму 30320902,67 грн.
На підтвердження вищевикладених обставин, позивач посилається на:
- експертний висновок комп`ютерно-технічного дослідження Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №5861 від 19.12.2016 (який було складено за результатами огляду інформації, що містилась в комплексній інформаційній системі управління підприємством "МІФ");
- перелік первинних бухгалтерських документів, на підставі яких ТОВ "Сканія Україна" та під його контролем третіми особами надано клієнтам ТОВ "Журавлина" послуги з обслуговування продукції Scania та поставлено клієнтам ТОВ "Журавлина" запасні частини Scania (інформація про перелік бухгалтерських документів надана позивачем у матеріали справи згідно з даними комплексної інформаційної системи управління підприємством "МІФ").
Задовольняючи вимоги позивача про стягнення неодержаного прибутку (втраченої вигоди), місцевий господарський суд виходив з того, що порушення зі сторони ТОВ "Сканія Україна" умов Угоди в період з 01.10.2012 по 18.12.2017, що зумовлено розподіленням відповідачем між собою та третіми особами напрацьованої бази клієнтів Майстерні, що позбавило позивача отримання законного прибутку, завдало ТОВ "Журавлина" збитки у формі неодержаного прибутку (упущеної вигоди) в сумі 77308959,03 грн.
Проте, колегія суддів не погоджується з даними висновками місцевого господарського суду з огляду на таке.
Як встановлено вище, у відповідності до п. 1 Угоди, позивач зобов`язувався надавати технічну допомогу, забезпечувати експлуатацію та ремонт продукції з торговим знаком Scania, придбавати у відповідача або будь-якого уповноваженого відповідачем дистриб`ютора допоміжне обладнання та комплектуючі деталі для продукції, для надання послуг чи подальшого перепродажу (Додаток 1).
Згідно із пп. 5.1. Угоди, позивач придбає у відповідача запасні частини, згідно із письмовими замовленнями у задовільній для відповідача формі. У зв`язку із кожним замовленням відповідач виписує позивачу рахунок-фактуру. Відповідач має право відмовитись акцептувати замовлення, або його частину.
Угодою та Додатком А до неї "Порядок придбання запасних частин дилером Сканії Україна", врегульовано порядок поставки продукції від відповідача до складу позивача лише у випадках, коли замовлення на поставку здійснюється безпосередньо позивачем.
При цьому, Угода та додатки до неї не регулюють порядок поставки продукції чи надання послуг відповідачем чи іншими дилерами напряму кінцевому споживачу, не встановлюють заборон на такі поставки/послуги.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що Угода не містить жодних положень щодо ексклюзивності наданого позивачу права на продаж запасних частин та ремонт продукції з торговим знаком Scania; не визначає за позивачем певної території його діяльності.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення ТОВ "Журавлина" до ТОВ "Сканія Україна" з відповідними замовленнями.
Вищевикладені обставини також спростовують доводи позивача про порушення зі сторони ТОВ "Сканія Україна" умов Угоди.
Колегія суддів звертає увагу на те, що при розрахунку неодержаного прибутку (упущеної вигоди), позивач визначив розмір відпускної ціни запасних частин для дилера, застосувавши ставку знижки 30%, тоді як за умовами розділу Б додатку А до Угоди передбачено знижки у розмірі від 15 до 30 % в залежності від типу замовлення (звичайне, прискорене, термінове); тобто, позивачем не обґрунтовано застосування саме найвищого показника, тоді як при визначенні розміру упущеної вигоди мають враховуватись лише ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Необхідно також зазначити, відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Згідно із ч. 1 ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.
Пунктом 2.1. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженому наказом Мінфіну України від 24.05.1995 №88 встановлено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.
Отже, перелік з реквізитами первинних документів та відомості з КІСУП "МІФ" не є належним засобом доказування факту здійснення господарських операцій, а в матеріалах справи відсутні належні докази щодо їх здійснення.
Відповідно до ч. 1 ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.
Комплексна інформаційна система управління підприємством "МІФ" є програмним забезпеченням для внутрішнього користування відповідача, зазначена у ній інформація не має юридичної сили та передбачена винятково для внутрішнього адміністрування.
В матеріалах справи відсутні належні докази того, що КІСУП "МІФ" містить достовірну та належну інформацію щодо здійснених господарських операцій, розподілу клієнтів та територій між дилерами, тощо.
Таким чином, висновок комп`ютерно-технічного дослідження Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №5861 від 19.12.2016 (який було складено за результатами огляду інформації, що містилась в комплексній інформаційній системі управління підприємством "МІФ") та перелік первинних бухгалтерських документів, на який посилається позивач, не є належними та беззаперечними  доказами у справі.
Щодо висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи №15/-20 від 07.12.2020, який надано відповідачем суду апеляційної інстанції 18.01.2021 у вигляді додатку до пояснень без клопотання про його долучення до матеріалів справи, колегією суддів не надавалась його оцінка під час перегляду справи, оскільки даного висновку не існувало на момент прийняття місцевим господарським судом оскаржуваного рішення; крім того, відповідачем, в порушення приписів частини третьої ст.269 ГПК України, не надано обґрунтувань неможливості подання суду першої інстанції даного доказу.
Досліджуючи наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення, колегією суддів  встановлено, що позивач не довів точний розмір заявленої до стягнення втраченої вигоди; поведінка відповідача не мала ознак "протиправної"; відсутній причинно-наслідковий зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками.
Отже, врахувавши наведені законодавчі приписи та встановивши, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності складу цивільного (господарського) правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків у вигляді втраченої вигоди, суд апеляційної  інстанції дійшов висновку, що підстави для задоволення позову в частині стягнення збитків у вигляді втраченої вигоди відсутні.
Стосовно позовних вимог про стягнення з відповідача на користь позивача 19.431.960,96 грн сервісної винагороди (в розмірі 7%  від інвойсової вартості проданої одиниці нової техніки Scania на території дилера), 23.334.205,12 грн. інфляційних втрат, 3.437.128,55 грн. 3% річних, нарахованих за невиконання відповідачем належним чином взятих на себе зобов`язань за договором з дилером щодо виплати сервісної винагороди за продаж авторизованими організаціями 192 одиниць нової техніки Scania на території Волинської, Рівненської, Хмельницької, Вінницької та Чернівецької областей загальною вартістю 277.599.442,32 грн за період з 23.06.2005 по 11.05.2017, колегією суддів встановлено наступне.
23.06.2005 між ТОВ "Сканія Україна"  (далі за текстом - Сканія) та ТОВ фірма "Журавлина" (далі за текстом - дилер) було укладено договір з дилером (далі за текстом - договір), у відповідності до пунктів 2.1, 2.2 якого дилер бере на себе зобов`язання здійснювати придбання продукції тільки у Сканії або у її уповноважених представників, крім випадків, коли жоден з них не виробляє або не поставляє продукцію необхідну замовнику, або продукцію Scania CV AB є вживаною; за умовами цього договору дилер купує і продає продукцію за власний рахунок, від власного імені і на власний ризик та не може брати на себе будь-яких зобов`язань від імені Сканія. Якщо договір купівлі-продажу було укладено замовником безпосередньо із Сканією, то Сканія сплачує дилеру його комісії у відповідності до його вказівок. Розмір комісії встановлюється у додатку №1 до цього договору.
Дилер зобов`язується, прямо або опосередковано, не виробляти та не розповсюджувати товари, які можуть конкурувати із продукцією (п.3.1 договору).
Згідно з п.3.2 договору дилер не вправі заключати аналогічні за своїм предметом та завданнями договори і/або угоди з іншими виробниками та постачальниками подібної продукції.
Згідно з текстами зазначених договорів позивач був позбавлений права діяльності з іншими, крім Сканія Україна, суб`єктами господарської діяльності у аналогічних напрямках та мав законні очікування на отримання відповідних прибутків за вказаними договорами.
У п. 1.1 договору визначено термін "Територія" - розташування в Україні, як це зазначено у додатку №2, надає дилеру неексклюзивне право збуту продукції Сканії. Неексклюзивне право означає право Сканія Україна в окремих випадках продавати продукцію на даній території.
Пунктом 1.1. договору з дилером та Додатком № 2 до нього встановлено, що позивач діє на території п`яти областей (Волинської, Рівненської, Хмельницької, Вінницької та Чернівецької областей).
Згідно із пп. 8.1. договору з дилером, позивач купує продукцію за цінами, вказаними в прайс-листі відповідача та зменшеними на суму знижки, встановлену Додатком № 1 до договору з дилером.
Виходячи зі змісту пунктів 2 - 4 додатку №1 до договору з дилером, за продаж авторизованою організацією одиниці нової техніки Scania на території дилера, дилер отримує сервісну винагороду в розмірі 2% від інвойсної вартості проданої одиниці; винагорода дилера, додана до цін, вказаних на CESOW, не має перевищувати 8% від ціни, там вказаної; розміри винагороди за кожну поставлену партію вантажівок узгоджуються між дилером та Сканією Україна в кожному конкретному випадку.
У відповідності до пунктів 2 - 4 додатку №1 до договору з дилером (перекладу з англійської мови на українську), у разі продажу уповноваженим офісом нової вантажівки Scania на території дилера, дилер отримує сервісну винагороду у розмірі 2% від ціни вантажівки, що зазначена у рахунку-фактурі; маржа (націнка) дилера, додана до ціни згідно CESOW, не повинна перевищувати 8% від ціни, що там зазначена; розмір маржі (націнки) дилера для кожної партії поставлених вантажівок повинен бути узгоджений між дилером та Сканія Україна у кожному конкретному випадку.
В заявах свідків ОСОБА_5 від 09.06.2021(підпис свідка на заяві посвідчено приватним нотаріусом Макарівського районного нотаріального округу Київської області Ольшевським В.С. та зареєстровано в реєстрі за №1816 09.06.2021) та ОСОБА_3 від 07.06.2021 (підпис свідка на заяві посвідчено приватним нотаріусом Сарненського районного нотаріального округу Токовим В.Г. та зареєстровано в реєстрі за №673 07.06.2021) зазначено, що 23.06.2005 під час підписання договору з дилером, будь-які інші додатки, окрім додатку №1 та додатку №2, не укладались та не підписувались.
Рішенням Господарського суду Рівненської області від 03.10.2016 у справі №918/1064/15, яке залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 11.05.2017, задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю фірми "Журавлина", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Проскан", про розірвання договору з дилером; вирішено розірвати з моменту набрання судовим рішенням законної сили договір з дилером від 23.06.2005, укладений між ТОВ "Сканія Україна" та ТОВ "Журавлина", на підставі п.13.1 договору з дилером, який передбачає, що може бути припинено за письмовою заявою будь-якої з сторін шляхом укладення угоди про припинення договору, за умови направлення не менш як за шість місяців відповідного повідомлення (лист з оголошеною цінністю та повідомлення про вручення) на адресу іншої сторони.
Згідно з ч.1 та ч. 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Відповідно до п.1 ч.2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.
Відповідно до ст. 525 ЦК України, одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Так, в силу ст. 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог    ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідач, посилаючись на рішення суду Київського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2013 у справі №2а-19182/11/2670, стверджує, що правовідносини між позивачем та відповідачем щодо виплати сервісної винагороди мають правову природу агентських, а тому за відсутності посередницьких дій позивача, відповідач не має зобов`язань щодо будь-яких оплат.
Частиною 1 ст. 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно з ст. 627 ЦК України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Згідно зі ст. 295 ГК України комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю, що полягає в наданні комерційним агентом послуг суб`єктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб`єкта, якого він представляє. Комерційним агентом може бути суб`єкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво. Не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені.
Пунктом 2.1 договору передбачено, що дилер бере на себе зобов`язання здійснювати придбання продукції тільки у Scania або у її уповноважених представників, крім випадків, коли жоден з них не виробляє або не поставляє продукцію необхідну замовнику, або продукція Scania CV AB є вживаною.
Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, у даному договорі ТОВ "Журавлина" діє як розповсюджувач продукції Сканія Україна шляхом її придбання тільки у відповідача, а саме купує і продає за власний рахунок, від власного імені, на власний ризик (п.2.2 договору), що не кореспондується з приписами ст. ст. 295, 297 ГК України. Виплата винагороди дилеру встановлена за продаж продукції безпосередньо ТОВ "Сканія Україна" замовнику, а не за послуги, які надані дилером, а тому обставини встановлені рішенням суду в адміністративній справі щодо податкового спору та надання документів до податкової інспекції не можуть бути застосовані до відносин між сторонами у даній справі.
Колегією суддів встановлено, що заявлена до стягнення сума сервісної винагороди розрахована позивачем виходячи з загальної вартості проданих відповідачем та під його контролем третіми особами без участі дилера 192 одиниць нових автомобілів Scania на території Волинської, Рівненської, Хмельницької, Вінницької та Чернівецької областей за період з 23.06.2005 по 11.05.2017, що становить 277599442,32 грн, у розмірі 7 % від інвойсової вартості проданої одиниці за результатами вищевказаних господарських операцій, посилаючись на висновок Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №5861 від 19.12.2016.
Водночас, як зазначено вище, у відповідності до п.2 додатку 1 договору з дилером, сервісна винагорода встановлена у розмірі 2% від інвойсової вартості продукції, тоді як у висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №5861 від 19.12.2016 встановлено відсоток маржі дилера від ціни продажу автомобіля у розмірі 6 та 7 відсотків для різних періодів. 
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що поняття "маржа" відноситься до інших випадків, передбачених пунктами Додатку № 1 до договору з дилером, а саме коли позивач придбаває продукцію у відповідача та самостійно її реалізовує із маржою (націнкою) не більше 8% від цін, вказаних в "CESOW". 
Окрім того, різними є не тільки підстави, а й база розрахунку сервісної винагороди та маржі. Так, сервісна винагорода розраховується від інвойсової вартості продукції, а маржа - від ціни в "CESOW". Між тим, як позивачем, так і судом сервісну винагороду у розмірі 6 та 7 % розраховано від інвойсової вартості продукції, що не відповідає умовам договору з дилером.
Враховуючи зазначене, позивачем безпідставно застосована ставка сервісної винагороди в розмірі 6 та 7 % від інвойсової вартості продукції.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що місцевим господарським судом визнано доведеними обсяг та вартість реалізованої відповідачем та третіми особами продукції за відсутності первинних бухгалтерських документів лише на підставі відомостей з наданого позивачем висновку Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз № 5861 від 19.12.2016 (який було складено за результатами огляду інформації, що містилась в комплексній інформаційній системі управління підприємством "МІФ") та переліку первинних бухгалтерських документів, самостійно складеного позивачем.
Водночас, як встановлено вище, перелік з реквізитами первинних документів та відомості з КІСУП "МІФ" не є належним засобом доказування факту здійснення господарських операцій, а в матеріалах справи відсутні належні докази щодо їх здійснення; висновок комп`ютерно-технічного дослідження Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз №5861 від 19.12.2016 (який було складено за результатами огляду інформації, що містилась в комплексній інформаційній системі управління підприємством "МІФ"), перелік первинних бухгалтерських документів, на який посилається позивач, не є належними та беззаперечними  доказами у справі.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що позовна вимога Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина"  про стягнення 19.431.960,96 грн сервісної винагороди (в розмірі 7%  від інвойсової вартості проданої одиниці нової техніки Scania на території дилера) є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.
Позовні вимоги про стягнення 23.334.205,12 грн інфляційних втрат, 3.437.128,55 грн 3% річних не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від вимоги про стягнення сервісної винагороди, яка визнана судом необґрунтованою.
Враховуючи, що в процесі перегляду справи встановлено необґрунтованість вимог позивача, а відтак і відсутність порушеного права або охоронюваного законом інтересу позивача, до спірних правовідносин позовна давність не підлягає застосуванню.
Колегія суддів не вбачає підстав для винесення окремої ухвали стосовно   адвоката Шишковського Б.Л. та адвоката Кацера Ю.І., а також посадових осіб Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна". Судом апеляційної інстанції також взято до уваги, що в судовому засіданні апеляційної інстанції 16.06.2021 представником відповідача визнано некоректність зазначеного на наданих суду апеляційної інстанції копіях документів формулювання "згідно з оригіналом", засвідчених адвокатом Шишковським Б.Л., оскільки  копії було виготовлено з копій документів, які містяться в матеріалах адміністративної справи №2а-19182/11/2670, а тому судом апеляційної інстанції даним доказам не надавалась оцінка під час розгляду справи №918/914/19. При цьому, судом визнано безпідставними доводи позивача про відсутність повноважень адвокатів Шишковського Б.Л., Єни С.О. та Кацера Ю.І. на представництво інтересів ТОВ "Сканія Україна", з огляду на наявність в матеріалах справи належних доказів на підтвердження їх повноважень.
Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відповідно до ч.1 ст.277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За результатами перегляду даної справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Київської області від 21.09.2020 у справі №918/914/19 - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в позові.
Судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та подання апеляційної скарги покладаються на позивача, у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 277, 281 - 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" задовольнити.
Рішення Господарського суду Київської області від 21.09.2020 у справі №918/914/19 скасувати.
Прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "Журавлина" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Сканія Україна" витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1.008.525,00 грн.
Доручити суду першої інстанції видати відповідний наказ з зазначенням необхідних реквізитів.
Матеріали справи №918/914/19 повернути Господарському суду Київської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 08.07.2021.

Головуючий суддя                                                            Г.П. Коробенко 

Судді                                                                                Т.П. Козир

                                                                                Г.А. Кравчук