УХВАЛА

19 серпня 2021 року 
м. Київ
справа № 160/5944/20
адміністративне провадження № К/9901/29201/21

Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Мартинюк Н.М., перевіривши касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 8 липня 2021 року у справі №160/5944/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Дніпропетровської області, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення №222 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №2) від 9 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким було визначено, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію; 

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури; 

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури або на іншій аналогічній посаді в органах прокуратури, зокрема в Офіс Генеральної прокуратури чи відповідній обласній прокуратурі; 

- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу за кожен місяць вимушеного прогулу пропорційно середньому заробітку із застосуванням відповідних коефіцієнтів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року замінено   прокуратуру Дніпропетровської області на Дніпропетровську обласну прокуратуру.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 8 липня 2021 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано рішення №222 Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (кадрової комісії №2) від 9 квітня 2020 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора», яким визнано, що ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію;

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року за №369к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури;

- поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури або на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Дніпропетровській області, з 14 травня 2020 року;

- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року до 8 липня 2021 року (включно) у розмірі: 313851 грн з вирахуванням всіх передбачених законодавством платежів в бюджет;

- стягнуто за рахунок власних бюджетних асигнувань з Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора солідарно на корись ОСОБА_1 судові витрати у розмірі: 840,80 грн.

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури або на рівнозначній посаді, яку він обіймав в прокуратурі Дніпропетровській області та місячного заробітку у розмірі: 22884,96 грн з вирахуванням всіх передбачених законодавством платежів в бюджет.

Не погоджуючись із цим судовим рішенням суду апеляційної інстанції, Офіс Генерального прокурора звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - "КАС України"), надіславши її 6 серпня 2021 року засобами поштового зв`язку.

У своїй касаційній скарзі скаржник просить постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 8 липня 2021 року у справі №160/5944/20 скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.  

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора та наказу про звільнення прокурора з цих підстав з органів прокуратури.

З 8 лютого 2020 року набрав чинності   Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.

Так, відповідно до частини першої   статті 328 КАС України   учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.

За правилами частини четвертої   статті 328 КАС України   підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:

1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;

2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;

3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;

4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою   статті 353 цього Кодексу.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами.

Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено   статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)   статтею 328   цього Кодексу   підстави (підстав).

Пунктом 4 частини п`ятої   статті 332 КАС України   встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, зокрема, зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення" Закону від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"   (далі - «Закон №113-ІХ») щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 3       жовтня 2019 року №221 (далі - «Порядок №221»), та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації. Також скаржник вказав на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України  «Про прокуратуру» з урахуванням положень підпункту 2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

Надалі, у касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора посилається на необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковість цієї справи.

Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.

У касаційній скарзі заявник лише цитує окремі положення   Закону №113-ІХ   та Порядку №221, без конкретизації норм з посиланням на обставини справи, вказує на запровадження реформування системи органів прокуратури, цитує статті   Закону України "Про прокуратуру"   та описує процедуру проходження прокурорами атестації, проте не зазначає у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи, з посиланням на запровадження заходів щодо перезавантаження органів прокуратури, необхідності створення умов для надання можливості доброчесним кандидатам зайняти посади прокурорів тощо. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених   статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності цього рішення.

Крім того, положеннями пунктів 7, 9, 13, 16, 17, розділу ІІ   Закону №113-ІХ   урегульовані умови переведення прокурорів (пункт 7) та питання організації проходження ними атестації і наведені норми є загальними, а касаційна скарга не містить об`єктивних мотивів щодо їхнього неправильного застосування судами попередніх інстанцій та необхідність висновку Верховного Суду саме у цій справі щодо цих норм. Водночас зазначивши про ці норми заявник не виклав їх у взаємозв`язку із обставинами справи.

Разом з тим, зміст оскаржуваного судового рішення свідчить про те, що вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив з того, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Тому відсутність у такому рішенні мотивів, за яких кадрова комісія дійшла висновку про неуспішне проходження атестації прокурором, є підставою для його скасування. На кадрові комісії покладено обов`язок обґрунтувати рішення про проходження або непроходження атестації прокурором в такий спосіб, щоб рішення достатнім чином містило мотиви, за яких його прийнято. Ураховуючи те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідало зазначеним вимогам, так як у ньому було зазначено лише про кількість отриманих за результатами іспиту балів і воно не містило, ні мотивів, ні обставин, з яких виходила комісія приймаючи таке рішення, суд попередньої інстанції дійшов висновку про його необґрунтованість.

Також суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що заява ОСОБА_1 в якій він вказав на неточність та некоректність питань на тестуванні від 10 березня 2020 року була розглянута комісією лише 9 квітня 2020 року, тобто, після затвердження переліку осіб, які набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал.

Водночас, судом було зазначено про відсутність передбачених пунктом 9 частини першої  статті 51 ЗУ "Про прокуратуру" підстав для звільнення позивача через недоведеність відповідачем реорганізації, ліквідації органу прокуратури, у якому працював останній або скорочення кількості прокурорів.

Верховний Суд зазначає, що саме конкретні обставини, що вплинули на прийняття рішення, визначають межі дискреції адміністративного органу та його посадових осіб. 
Наявність або відсутність обставин, вказаних у рішенні, у разі його оскарження, має бути перевірена судами під час розгляду справи з метою надання оцінки спірному рішенню на відповідність критеріям, визначеним   статтею 2 КАС України. Однак, у касаційній скарзі не наведено жодного аргументу на спростування мотивів, з яких виходив суд попередньої інстанції вирішуючи цей спір.

Суд зазначає, що за приписами частини другої   статті 341 КАС України   оцінка доказів, установлення обставин, що не були встановлені або відхилені судом та вирішення питання щодо переваги одних доказів над іншими,   не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач обґрунтовує свої доводи саме посиланням на обставини справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, що не є підставою для відкриття касаційного провадження у справі.

Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої   статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора не виклав передбачені   статтею 328 КАС України   підстави, за яких оскаржуване судове рішення може бути переглянуте судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої   статті 328 КАС України.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що вона подана також з підстав неврахування судом апеляційної інстанції під час прийняття оскаржуваної постанови висновків Верховного Суду, прийнятих у подібних правовідносинах. Проте, які саме норми права судом попередньої інстанції були застосовані без урахування таких висновків скаржником не зазначено, що в свою чергу, не є належним  обґрунтуванням підстав звернення до суду касаційної інстанції, у розумінні пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 

Так, відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках, зокрема, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Верховний Суд наголошує, що у касаційній скарзі скаржник повинен навести мотиви незгоди з судовим рішенням з урахуванням передбачених КАС України підстав для його скасування або зміни (статті 351 - 354 Кодексу) з вказівкою на конкретні висновки суду, рішення якого оскаржується, із одночасним зазначенням норм права (пункт, частина, стаття), які неправильно застосовані цим судом при прийнятті відповідного висновку. Скаржник повинен чітко вказати, яку саме норму права судами першої та (або) апеляційної інстанцій було застосовано без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, або обґрунтувати необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

Отже, касаційна скарга повинна містити посилання на конкретні порушення відповідної норми (норм) права чи неправильність її (їх) застосування. Скаржник повинен зазначити конкретні порушення, що є підставами для скасування або зміни судового рішення (рішень), які, на його думку, допущені судом при його (їх) ухваленні, та навести аргументи в обґрунтування своєї позиції.

Частиною першою   статті 341 КАС України   встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Проста констатація самого факту наявності або відсутності постанови Верховного Суду у справі з подібними правовідносинами не є достатньою підставою для обґрунтування касаційної скарги, оскільки вимагає визначення норми права, щодо якої наявний або відсутній висновок Верховного Суду та викладення обґрунтувань неправильного застосування/ не застосування цієї норми права.

Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, або незастосування такого висновку, за відсутності вмотивованих аргументів, не є підставою для відкриття касаційного провадження. Тому касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої   статті 332 КАС України.

Керуючись статтею   248, пунктом 4 частини п`ятої статті   332 КАС України,

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 8 липня 2021 року у справі №160/5944/20 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу повернути особі, яка її подала.

Копію цієї ухвали надіслати учасникам справи у порядку, визначеному статтею 251 КАС України.

Роз`яснити скаржнику, що повернення касаційної скарги не позбавляє його права повторного звернення до Верховного Суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання і не може бути оскаржена.

………………………….
Н.М.       Мартинюк,
Суддя      Верховного Суду