ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                                          Головуючий І інстанції: Тітов О.М.
29 червня 2021 р.	Справа № 520/258/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,
Суддів: Бегунца А.О. ,  Рєзнікової С.С. ,
за участю секретаря судового засідання Юрченко Д.С.   
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року по справі за адміністративним позовом Департаменту інфраструктури Харківської міської ради до Державної аудиторської служби України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Харківська міська рада, Комунальне підприємство «Міськелетротранссервіс», Державне підприємство «Прозорро» про визнання протиправним та скасування висновку,-
В с т а н о в и в:
09.01.2020 року позивач Департамент інфраструктури Харківської міської ради звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимоги п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі – Закон № 922-VIII в редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин), а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.
Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що висновок Державної аудиторської служби України, який оприлюднено 19.12.2019 року про результати моніторингу закупівлі від 15.11.2019 UА-2019-11-15-001653-с Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, є протиправним з тих підстав, що порушення законодавства при обранні переговорної процедури закупівлі Замовником відсутні; у висновку не зазначено перелік проаналізованих документів та інформації на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень Замовником п. 2 ч.  2  ст. 35 Закону № 922-VIII; у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв`язку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи). Виконати вимогу про усунення порушень Замовнику неможливо у зв`язку із недоведеністю наявністю порушення, а також у зв`язку із відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушення.
Заперечуючи вимоги адміністративного позову Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, у відзиві (а.с. 84-121) Державна аудиторська служба України вказує, що доводи позовної заяви є необґрунтованими та безпідставними, а тому не підлягають задоволенню з наступних підстав.
За результатами моніторингу установлено, що замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності підстав застосування переговорної процедури закупівлі, визначених п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.
          Відповідач вважає, що позивач мав здійснити закупівлю із застосуванням процедури відкритих торгів із оприлюдненням на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, як це визначено п. 4 ст. 10 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим участь у процедурі закупівлі могли узяти участь не лише учасники м. Харків, а й інші учасники, у тому числі нерезиденти.
          Крім того, надані позивачем до позовної заяви документи не свідчать про наявність у Замовника підстав для застосування переговорної процедури через відсутність конкуренції на відповідному ринку та через відсутність альтернативи, відповідно до п. 2 ч. 2 статті 35 Закону № 922-VIII.
          При цьому, відповідач зазначає, що предметом закупівлі, проведеної Замовником, є тотожним зі статутною діяльність комунального підприємства «Міськелектротранссервіс». Тобто, Замовник здійснив закупівлю послуги з утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», що безпосередньо є господарською діяльністю цього Підприємства відповідно до статуту та не узгоджується з приписами Закону № 922-VIII, оскільки, якщо замовник закуповує зазначену послугу саме для потреб Підприємства, так як з будь-яких причин не в змозі самостійно виконувати свою господарську діяльність, визначену статутом, через що Замовник вимушений оголошувати публічну закупівлю саме такої послуги. Отже, відповідна послуга повинна закуповуватися в іншої третьої особи та надаватися такою особою Підприємству, так як останнє самостійно цього зробити не може.
          З огляду на зазначене, відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог.
           07.02.2020 представником позивача подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій він зазначає, що наведені відповідачем у відзиві заперечення необґрунтованими та не погоджується з висновком відповідача.
          Зокрема, позивач вказує, що КП «Міськелектротранссервіс» здійснює свою діяльність відповідно до чинного законодавства України та Статуту. Майно підприємства є власністю територіальної громади м. Харкова та передано підприємству на правах повного господарського ведення на підставі відповідного договору, укладеного з Управлінням комунального майна та приватизації Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради. 
          Згідно Статуту, метою діяльності підприємства, в тому числі, є підвищення ефективності змісту колійного господарства, контактної мережі, забезпечення надійного  енергопостачання міського наземного електричного транспорту.
          Таким чином, інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру  міського наземного електричного транспорту та здійснюють зазначені функції  в м. Харкові відсутні.
          Разом з тим, вимога відповідача про усунення порушень позивачем, яка викладена у висновку, не містить в собі спосіб усунення – коло заходів, які повинен вчинити позивач та посилання на нормативні положення, якими передбачено такі заходи.
          При цьому, позивач зазначає, що ст. 35 Закону № 922-VIII, яка встановлює умови застосування переговорної процедури закупівлі, оприлюднення оголошення не передбачено.
          Таким чином, оскаржуваний висновок н відповідає ч. 7 ст. 7-1 Закону № 922 та п.п. 1,3, ч. 2 ст. 2 КАС України, отже є протиправним та підлягає скасуванню.
          Крім того, представником третьої особи, Харківської міської ради, надані письмові пояснення, в яких зазначає, що закупівля здійснена позивачем, як замовником в інтересах територіальної громади міста Харкова в межах повноважень покладених на замовника Законом України «Про міський електричний транспорт», Законом України «Про місцеве самоврядування» та у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII . Тобто, Харківська міська рада у своїх поясненнях підтримує адміністративний позов Департаменту інфраструктури Харківської міської ради та просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 року за предметом закупівлі «Утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», 50230000-6 Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема недотримання вимоги п. 2 ч. 2  ст. 35 Закону № 922-VIII, а також зобов`язання здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень.
          Разом з тим, третя особа, КП «Міськелектротранссервіс», надало свої письмові пояснення, в яких зазначає, позовні вимоги є законними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Вказує, що у закупівлі виступає третьою особою, предметом закупівлі є послуги, які відповідають статутній діяльності підприємства, а вартість предмета закупівлі зобов`язує позивача застосовувати процедуру визначену  Законом України «Про публічні закупівлі».
19.02.2020 року представником відповідача подано заперечення (а.с. 199-240 в) на відповідь на відзив, зазначивши, що утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» проводиться позивачем в межах програми розвитку міського електротранспорту на 2013-2020 роки за рахунок коштів місцевого бюджету на кожний відповідний рік. Положення Бюджетного кодексу України не визначають порядок та механізм проведення публічних закупівель та, зокрема, застосування переговорної процедури закупівлі, визначеної ст. 35 Закону № 922-VIII. Вважає, що дослідження ринку, проведене Харківською торгово-промисловою палатою від 31.01.2020, не може бути належним та допустимим доказом під час розгляду справи. 
Зазначає, що на момент складення висновку від 19.12.2019 року № 608 звіт про виконання договору позивачем не був оприлюднений, тому у нього була відсутня інформація про фактичне виконання договору. Разом з тим, згідно відомостей, розміщених в електронній системі закупівель, звіт про виконання договору про закупівлі послуги - утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» оприлюднений Замовником 27.12.2019 року.
          Щодо визначення у висновку способу усунення виявлених порушень, то такі не встановлені законодавцем та узгоджуються з положеннями Закону № 922-VIII  щодо самостійного усунення порушень у сфері публічних закупівель замовником.
          Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2020 року задоволено адміністративний позов Департаменту інфраструктури Харківської міської ради
          Ухвалюючи таке рішення суд виходив з того, що позивач оскаржує спірний висновок з тих підстав, що зобов`язальна частина спірного висновку є некоректною, оскільки не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявленого порушення.
          Суд зазначив, що викладена у спірному висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. 
          Крім того, позивачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням такого договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі послуг з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» визначеної п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII. 
          Таким чином, суд прийшов до висновку, що спірний висновок не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню. Також зазначив,  що зобов`язання за договором № 4819 від 02.12.2019 на час проведення моніторингу виконано та у зв`язку із цим 09.12.2019 Замовником сплачено за надані за умовами договору послуги в повному обсязі.
          Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі відповідач вважає його необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права, через що рішення підлягає скасуванню.
          Зокрема, відповідач не погоджується з висновками суду, що зобов`язальна частина спірного висновку є неконкретизованою, так як не містить в собі конкретних заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявленого порушення. Оскільки, як  установлено з мотивувальної частини оскаржуваного рішення суду: « У зв`язку з допущенням порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідач висновком зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема, шляхом розірвання договору..» При цьому, суд зазначив: «Також, позивачем не обґрунтовано такий спосіб усунення недоліків закупівлі як розірвання договору та не зазначено причинно-наслідковий зв`язок між розірванням договору та встановленням нових та/або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі послу..».
          Таке обґрунтування рішення, на думку відповідача, не узгоджується ані з положеннями Закону № 922, ані з загальними засадами права. Зобов`язання щодо усунення виявлення порушень у сфері публічних закупівель, у цьому випадку шляхом розірвання договору, вже є наслідком від учинення Позивачем порушення у сфері публічних закупівель. Відповідач зазначає, причинно-наслідковий зв`язок, можливий  лише між порушенням Замовником вимог Закону № 922-VIII та заходами впливу, які застосовує орган державного фінансового контролю з результатами моніторингу закупівлі. 
          Разом з тим, позивачем оскаржуваного висновку в частині усунення виявлених порушень шляхом, який визначила Держаудитслужба, із самого початку не може встановлювати нових або додаткових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі послуг, оскільки позивач 15.11.2019 року оприлюднив в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір за результатами  переговорної процедури відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII, тобто наявність такого повідомлення свідчить про те, що станом на 15.11.2019 року Замовник застосував переговорну процедуру, а саме вчинив дії, наслідком яких після спливу строку на оскарження наміру укласти договір буде безпосереднє укладення такого договору за результатами переговорної процедури, тоді як оскаржуваний висновок оприлюднений в електронній системі 19.12.2019 року та є наслідком від допущених позивачем порушень у сферу публічних закупівель. 
          При цьому, суд не дослідив та не перевірив наявності у позивача підстав для застосування переговорної процедури. Відповідач вказує, що належна реалізація Замовником положень Закону № 922-VIII полягає у чіткому визначенні предмета закупівлі та у наявності учасників, які пропонують для реалізації свої товари, роботи і послуги Замовнику.
          Більше того, Замовник здійснив закупівлю послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», що безпосередньо є господарською діяльністю цього підприємства відповідно до статуту та яку він і так повинен виконувати, але не виконував. 
          Крім того, не було оголошення процедури закупівлі з оприлюдненням на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, як це визначено п. 4  Закону № 922-VIII. Також зазначає, що утримання, обслуговування та поточний ремонт об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс» проводиться позивачем за рахунок коштів місцевого бюджету на кожний відповідний рік. Вважає, що дослідження ринку, проведене Харківською торгово-промисловою палатою від 31.01.2020 року, не може бути належним та допустимим доказом під час розгляду справи.
          У зв`язку з вищенаведеним просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13.03.2020 року у справі № 520/258/20, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
          На вказану апеляційну скаргу Харківською міською радою подано відзив, у якому погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає його законним та обґрунтованим, ухваленим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Подана відповідачем апеляційна скарга, на думку Харківської міської ради, є необґрунтованою і викладені у ній доводи не доводять жодного порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття рішення від 13.03.2020 року про задоволення позовних вимог позивача.
          Ознайомившись з апеляційною скаргою, КП «Міськелектротранссервіс» 15.10.2020 року подало відзив на апеляційну скаргу, яким, погоджуючись з висновком суду першої інстанції, вважає вимоги апеляційної скарги безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
           19.10.2020 року на апеляційну скаргу Департаментом інфраструктури Харківської міської ради подано відзив, у якому він зазначає, що рішення суду першої інстанції  є законним та обґрунтованим, ухваленим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. За результатами розгляду, на думку Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, надано правильну оцінку усім обставинам справи, доводам учасників по справі та в повній мірі досліджено долучені до матеріалів справи документи. Крім того, вірно визначено суть спірних правовідносин, правову природу заявлених вимог та надано обґрунтовану на законодавчому рівні оцінку позовних вимог.
           З метою належного розгляду апеляційної скарги позивачем 25.01.2021 року надано додаткові пояснення  та документи на підтвердження своїх доводів щодо відхилення апеляційної скарги.  У зазначених поясненнях позивач вказує, що відповідно до положень ч.ч. 3,4 ст. 11 Закону № 922-VIII, в редакції, яка діяла у 2019 році, до повноважень тендерного комітету позивача входить, зокрема, здійснення вибору процедури закупівлі, проведення процедури закупівель, тощо. Рішення комітету оформлюється протоколом. Тендерним комітетом позивача з`ясовано за результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з перевезенням в межах м. Харкова, КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним підприємством, яке може надати відповідні послуги.
          Враховуючи вищенаведене, з урахуванням доповідної записки начальника відділу електричного транспорту згідно п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII скаргу Департаментом інфраструктури Харківської міської ради заплановано застосувати переговорну процедуру закупівлі. Під час проведення переговорів необхідно підтвердити можливість надання послуг та відповідність постачальника вимогам чинного законодавства, шляхом надання підтверджуючих документів. На підтвердження зазначених пояснень позивачем надано копію відповідного Тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради. Враховуючи викладене, позивач просить  залишити без задоволення апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України.
          Разом з цим, 25.01.2021 року представником Держаудитслужби надано до суду додаткові пояснення, у яких зазначає з приводу документів, які можуть підтверджувати наявність у Замовника підстав, для застосування переговорної процедури відповідно до пункту 2 частини 2 статті 35 Закону №922, зокрема, під час проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-11-15-001653-с.
          Так, повідомлення містить пункт 13 «Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII та пункт 14 «Обґрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування  процедури закупівлі. Як вбачається із відомостей, що оприлюднені в електронній системі, та, зокрема з пункту 14 Повідомлення, Замовником не вказано посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які б підтверджували обґрунтування наявності умов застосування переговорної процедури закупівель. За таких обставин, на думку відповідача, за результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-11-15-001653-с, проведеної позивачем, правомірно встановлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.
            17.03.2021 року від Харківської міської ради надійшли пояснення з урахуванням практики Верховного суду з розгляду аналогічних справ з однаковими обставинами та правовідносинами щодо оскарження висновку з цього питання, враховуючи які, слід залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
          З урахуванням письмових та усних пояснень учасників справи позивачем 12.04.2021 року надано до суду апеляційної інстанції додаткові пояснення, в яких зазначає що враховуючи відомості матеріалів справи, системний аналіз правових норм, які регулюють відносини, щодо порядку складання висновку з результатами моніторингу, висновки Верховного суду з розгляду аналогічних справ, доводи Державної аудиторської служби про те, що за змістом та формою оскаржуваний висновок повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону № 922 спростовується встановленими обставинами.
          Разом з тим, 21.05.2021 року позивачем подано додаткові пояснення в межах апеляційного розгляду, і в яких позивач зазначає, що доводи апеляційної інстанції не знаходять свого підтвердження в ході розгляду даної справи, спростовуються зібраними по справі доказами та встановленими обставинами  та з наведених підстав висновки суду першої інстанції не підлягають скасуванню.
За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308). 
Частиною 1 ст. 78 КАС України унормовано, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення відповідно до положень ст. 317 КАС України слід скасувати, з огляду на наступне.
Відповідно до частини 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Частиною 1 ст. 2 Закону України від 26.01.1993 року № 2939 «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
          Згідно з частиною 2 ст. 2 Закону № 2939 державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.
Відповідно до ст. 5 Закону № 2939, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та  інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель встановлено ст. 7-1 Закону № 922.
Судом установлено, що відповідно до Статуту КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» - метою діяльності підприємства є підвищення ефективності утримання колійного господарства міського наземного електротрасу, контактної мережі, розвитку трамвайних та тролейбусних ліній, забезпечення надійного енергопостачання наземного електричного транспорту та безпеки дорожнього руху, одержання прибутку для розвитку підприємства, забезпечення інтересів його представників та задоволення їх економічних і соціальних потреб.
Предметом діяльності підприємства, зокрема, є: технічне обслуговування і ремонт обладнання тягових підстанцій, релейного захисту і телемеханіки, пристроїв контактно-кабельної мережі та обладнання підстанцій  змінного струму; ремонт і обслуговування колійного господарства; капітальне будівництво, реконструкція та капітальні і поточні ремонти виробничих об`єктів, споруд, приміщень, трамвайних і тролейбусних мереж, трамвайних колій, тягових підстанцій; благоустрій, прибирання трамвайних колій, прибирання, обслуговування та ремонт зупинок наземного міського транспорту та інших інфраструктури міста; очищення від снігу трамвайного полотна снігоочищувачами, ремонт і перевірка електровимірювальних приладів випробування контурів заземлення, заземлюючих пристроїв, електромереж, електропроводок; виконання робіт з обслуговування автомобілів; виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та експлуатації інших об`єктів інфраструктури; організація виконання всіх видів технічного обслуговування та ремонту рухомого складу, агрегатів і вузлів, включаючи і капітальний ремонт, тощо (т. 1, а.с. 179-187).
За визначення розділу 50230000-6 Єдиного закупівельного словника, - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.
Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону № 922-VIII планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Частиною 4 ст. 4 цього Закону унормовано, що для планування закупівель та підготовки до проведення закупівель замовники можуть проводити попередні ринкові консультації з метою аналізу ринку, у тому числі запитувати й отримувати рекомендації та інформацію від суб`єктів господарювання. Такі рекомендації та інформація можуть використовуватися замовником під час підготовки до проведення закупівлі, якщо вони не призводять до порушення статті 5 цього Закону. Консультації з ринком можуть проводитися через електронну систему закупівель шляхом надсилання запитань замовником та отримання відповідей від суб`єктів господарювання або шляхом організації відкритих зустрічей з потенційними учасниками. Проведення попередніх ринкових консультацій замовником не вважається участю суб`єктів господарювання у підготовці вимог до тендерної документації.
Закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:
відкриті торги;
конкурентний діалог;
переговорна процедура закупівлі (ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII).
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч. 2 ст. 12 Закону № 922-VIII).
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, у разі наявності підстав, визначених ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII .
Частиною 2 ст. 35 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;
2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;
3) нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв`язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури;
4) якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації;
5) потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням;
6) необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов`язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору;
7) закупівлі юридичних послуг, пов`язаних із захистом прав та інтересів України, у тому числі з метою захисту національної безпеки і оборони, під час врегулювання спорів, розгляду в закордонних юрисдикційних органах справ за участю іноземного суб`єкта та України, на підставі рішення Кабінету Міністрів України або введених в дію відповідно до закону рішень Ради національної безпеки і оборони України.
За рішенням тендерного комітету Департаменту інфраструктури Харківської міської ради від 13.11.2019 року – закупівлю послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої-інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги за ДК 021:2015:50230000-6 Департаменту належить здійснити шляхом застосування переговорної процедури закупівель.
Як зазначено в рішенні тендерного комітету за результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах м. Харкова, КП «Міськелектротранссервіс» є єдиним підприємством. яке може надавати послуги, які є предметом закупівлі, так як воно є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100 відсотків на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м. Харкові. Інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту і здійснюють зазначені функції в м. Харкові, відсутні, що підтверджується висновками фахівців, щодо дослідження ринку у м. Харкові. Послуги можуть надаватися підприємствами, розташованими за межами м. Харкова у разі наявності у підприємств технічної бази, яка розташована у місті. Оскільки інфраструктура наземного електричного транспорту. Це складна та специфічна інфраструктура, яка складається з мережі розгалужених комунікацій: кабелів, контактної мережі, трамвайних колій, тягових підстанцій, не має технічної можливості тимчасового перебазування інфраструктури наземного електричного транспорту. Але в місті наявне тільки одне підприємство з визначеною інфраструктурою, а саме – КП «Міськелектротранссервіс» (т. 2, а.с. 225).
15.11.2019 року на електродному майданчику, авторизованому системою ProZorro, Департаментом інфраструктури Харківської міської ради оприлюднене оголошення про державні торги, вид предмету закупівлі – послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури КП «Міськелектротранссервіс», місце надання послуг – м. Харків, строк надання послуг – 20.12.2019 року, код предмета закупівлі – 021:2015:50230000-6 – «Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги», очікувана вартість – 40.000.000 грн, переговорна процедура – звершена. Умови розрахунків: оплата (100%) здійснюється протягом 14 календарних днів з дня підписання акту наданих послуг. Джерело фінансування закупівлі – кошти бюджету м. Харків.
В обґрунтування застосування, відповідно до п. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII, переговорної процедури зазначено – для забезпечення безперебійного руху електротранспорту у м. Харкові. За результатами дослідження ринку постачання послуг, суміжних з дорожнім перевезенням (послуги з використання інфраструктури міського наземного електричного транспорту) в межах м. Харкова, комунальне підприємство «Міськелектротранссервіс» є утримувачем колійного господарства міського наземного електротранспорту, контактної мережі, трамвайних та тролейбусних ліній з часткою 100% на ринку постачання послуги з використання інфраструктури наземного міського електричного транспорту в м. Харкові. Інші підприємства, які мають на балансі інфраструктуру міського наземного електричного транспорту і здійснюють зазначені функції, в м. Харкові відсутні. Відповідно до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 року «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс» зі змінами, внесеними рішенням ( сесії Харківської міської ради 6 скликання від 17.08.2011 року «Про внесення змін до рішення 44 сесії Харківської міської ради 5 скликання від 26.05.2010 року «Про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс».
Наказом Державної аудиторської служби України від 02.12.2019 року, на підставі ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922-VIII, п. 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.07.2016 року № 43, розпочато моніторинг означеної вище закупівлі. Підстава – виявлені органом державного фінансового контролю порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
02.12.2019 року між Департаментом інфраструктури Харківської міської ради та КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» укладений договір № 4819 про закупівлю послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (т.  а.с. 39-42).
11.12.2019 року на електродному майданчику, авторизованому системою ProZorro, на адресу позивача відповідачем скерований запит з проханням обґрунтовано пояснити позицію замовника (з обов`язковим посиланням на реквізити та зміст відповідних документів) щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.
16.12.2019 року Департаментом інфраструктури Харківської міської ради надана відповідь-пояснення, до якою додані наступні документи: - рішення про створення комунального підприємства «Міськелектротранссервіс», - рішення про внесення змін до рішення про створення, - договір про передачу майна, розпорядження про передачу майна в господарське відання КП «Міськелектротранссервіс».
19.12.2019 року Державною аудиторською службою України оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі (кінцевий строк оскарження – 04.01.2020 року), - за результатами аналізу наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII. За результатами питання визначення предмета закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення – порушень не встановлено.
Зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т. 1, а.с. 31-25, 105-107).
Як убачається із висновку про результати моніторингу закупівлі від 19.12.2019 року № 608 інформація, наведена у п. 14 повідомлення замовника з урахуванням пояснень та документів, розміщених замовником в електронній системі закупівель 16.12.2019 року, не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі передбачених п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII, зокрема, щодо можливої відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
27.12.2019 року Департаментом інфраструктури Харківської міської ради розміщений звіт про виконання договору про закупівлю (т. 1, а.с. 218).
Безспірних доказів, які б спростували інформацію, що мається в цьому звіті, щодо дати виконання договору закупівлі № 4819, судам першої та апеляційної інстанцій позивач не надав.
Колегія суддів зазначає, що встановлені судом апеляційної інстанції обставини спростовують висновок суду першої інстанції про те, що на час проведення моніторингу означеної вище закупівлі договір № 4819 від 02.12.2019 року КП «МВСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» був виконаний. Матеріалами справи також не підтверджений висновок суду про те, що 09.12.2019 року Департаментом інфраструктури Харківської міської ради проведена оплата отриманих послуг та рахунок КП «МВСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» перераховано 40.000.000 грн. в оплату отриманих послуг.
В преамбулі Закону № 922-VIII визначено, що цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Колегія суддів зауважує, що Законом № 922-VIII визначена можливість участі в процедурі закупівлі як резидентів України так і нерезидентів України, у зв`язку з чим надає критичну оцінку твердженням позивача, з посиланням на лист Харківської торгово-промислової палати (т. 1, а.с. 142), про те, що лише КП «МІСЬКЕЛЕКТРОТРАНССЕРВІС» здійснює послуги з утримання, обслуговування та поточного ремонту об`єктів транспортної інфраструктури в м. Харкові.
Підсумовуючи наведене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість вимог адміністративного позову Департаменту інфраструктури Харківської міської ради, оскільки позивач як під час діалогу з Державною аудиторською службою України, так і в суді не довів належними доказами обґрунтованість застосування процедури закупівлі послуг, а саме, - послуг з ремонту, технічного обслуговування дорожньої-інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (ДК 021:2015:50230000-6),  шляхом переговорної процедури закупівлі з підстав, встановлених п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.
Основними завданнями Держаудитслужби України є здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів. Втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (п.п. 3 п. 3 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43).
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що вимога Держаудитслужби України від 19.12.2019 року щодо усунення позивачем виявлених під час проведення моніторингу порушень, шляхом розірвання договору від 02,12.2019 року за № 4819, є цілком обґрунтованою.
Задовольняючи апеляційну скаргу, колегія суддів враховує п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.  У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58), - принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
За наслідками розгляду апеляційної  скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).
Підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права (п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).
У контексті оцінки доводів апеляційної скарги колегія суддів звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58), - принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Підстави для розподілу судових витрат відсутні.
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити. 
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 13 березня 2020 року скасувати, з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову Департаменту інфраструктури Харківської міської ради.
          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Л.В. Мельнікова	
Судді	   	А.О. Бегунц    С.С. Рєзнікова   	
                    Постанова у повному обсязі складена і підписана 09 липня 2021 року.