П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

09 вересня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 522/12280/21	

Категорія: 133
                                                                                                                                 Головуючий в 1 інстанції: Павлик І. А.
                                                                                                                                 Місце ухвалення: м. Одеса

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів             –  Бітова А. І.
                                 –  Ступакової І. Г. 
при секретарі –  Поварчук В. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 на рішення  Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2021 року по справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення,

В С Т А Н О В И Л А :

Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області звернулося до суду з позовом до громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у 2011 році громадянин Афганістану ОСОБА_1 нелегально з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прибув на територію України.
06.02.2017 ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07.03.2017.
Зазначене рішення відповідачем оскаржувалося у судовому порядку до Приморського районного суду м. Одеси, в результаті чого постановою Приморського районного суду м. Одеси від 05.09.2017 у справі № 522/3412/17, яка набрала законної сили, йому було відмовлено в задоволенні адміністративного позову до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення від 06.02.2017 № 7 про примусове повернення в країну походження.
01.07.2021 громадянина  Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  повторно виявлено співробітниками УСБУ, МІПОЛ в Одеській області, ГУ ДМС України в Одеській області.
Посилаючись на те, що відповідач після перетину державного кордону України, в подальшому проживав на території України нелегально, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.  1 ст. 203 КУаАП, позивач вважає, що відповідач ухилитиметься від виконання рішення про примусове повернення, а тому просить суд примусово видворити за межі території України громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2021 року позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській  області до громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , задоволено.
Примусово видворено за межі території України громадянина Республіки Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Допущено негайне виконання рішення.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду громадянин Республіки Афганістан ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неправильно встановлені обставини справи та порушення норм права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що видворення позивача є неможливим та суперечить міжнародним зобов`язанням за Конвенцією про статус біженців, Європейській конвенції з прав людини та усталеній практиці Європейського суду з прав людини.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.  
Судом встановлено, що у 2011 році громадянин  Афганістану ОСОБА_1 нелегально  з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту прибув на територію України.
28.01.2013 ОСОБА_1 звертався з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області.
Рішенням Державної міграційної служби України від 12.03.2016 № 148-16 ОСОБА_1 було відмовлено  у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яке було оскаржено в судовому порядку.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 30.09.2016 у справі №  815/2105/16,  яка набрала законної сили, в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправними та скасування рішень про відмову в наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання вчинити певні дії відмовлено.
06.02.2017 під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС України в Одеській області відповідача було виявлено вперше та доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області, де він назвався громадянином Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та прийнято рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано його покинути територію України у термін до 07.03.2017.
Не погоджуючись із рішенням ГУ ДМС України в Одеській області від 06.02.2017 № 7 відповідачем було оскаржено його в судовому порядку.
Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 05.09.2017 у справі № 522/3412/17, яка набрала законної сили, в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до ГУ ДМС України в Одеській області про визнання протиправними та скасування рішення від 06.02.2017 № 7 про примусове повернення відмовлено.
Разом з тим, 01.07.2021 співробітниками УСБУ, МІПОЛ в Одеській області, ГУ ДМС України в Одеській області громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повторно виявлено на території України.
01.07.2021 за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, громадянином Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005137 та постанову про накладення адміністративного стягнення від 01.07.2021 ПН МОД № 005137, якою його було притягнуто до адміністративної відповідальності в розмірі 1 700,00 грн.
Посилаючись на те, що відповідач після перетину державного кордону України, в подальшому проживав на території України нелегально, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 203 КУаАП, позивач вважає, що відповідач ухилитиметься від виконання рішення про примусове повернення, а тому просить суд примусово видворити за межі території України громадянина Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач фактично без належних на те законних підстав протягом тривалого часу перебуває на території України та ухиляється від її залишення, тим самим не виконуючи рішення міграційного органу, а тому прийшов до висновку про задоволення позовних вимог та примусове видворення за межі території України громадянина Республіки Афганістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції з огляду на наступне. 
Частиною 3 ст.3 розд. I Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» передбачено, що іноземці та особи без громадянства зобов`язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.
Згідно п.14 ст.1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч.1 ст.23 розд.III Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.
За приписами частини першої  статті 26 Закону №3773-VI  іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до частини п`ятої  статті 26 Закону №3773-VI  іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною першою  статті 30 Закону України №3773-VI  передбачено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Отже, вказаною нормою статті встановлено, що примусове видворення з України іноземця на підставі винесеної постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин.
Статтею 31 Закону України №3773-VI визначено вичерпний перелік обставин, за яких іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн, зокрема: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Також забороняється колективне примусове видворення іноземців та осіб без громадянства.
Наведений перелік підстав є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.
Дослідивши матеріали та обставини справи, колегія суддів зазначає наступне.
На даний момент існує загальновідомий факт щодо подій (бойових дій) в Афганістані, з урахуванням яких УВКБ ООН закликає міжнародну спільноту в терміновому порядку посилити підтримку для реагування на цю кризу вимушеного переміщення в Афганістані.
Так, серпнем 2021 року датований новий випуск Пропозицій УВКБ ООН щодо повернення осіб до Афганістану.
У Позиції, УВКБ ООН закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках, включаючи недопущення відмови на кордоні. Аналогічний підхід застосовується до тих осіб, які уже знаходилися в країнах притулку до початку останньої фази ескалації насильства в Афганістані. Стосовно осіб, чиї заяви були відхилені до останніх подій в Афганістані, поточна ситуація в цій країні може зумовлювати факт зміни обставин, який необхідно враховувати в разі подачі нової заяви про надання захисту, Позиція також підкреслює, що, з огляду на нестабільність ситуації в Афганістані, УВКБ ООН не вважає доречним відмовляти у наданні міжнародного захисту громадянам Афганістану та особам, які раніше постійно проживали в цій країні, на підставі альтернативи втечі чи переміщення всередині країни.
Як рекомендація щодо неповернення, Позиція закликає застосувати мораторій на примусове повернення до Афганістану, який має діяти до стабілізації ситуації в цій країні, допоки, згідно з оцінками, ситуація там не зміниться таким чином, що дозволить біженцям повернутися на батьківщину в умовах безпеки і поваги людської гідності. УВКБ ООН також вважає, що буде недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду нате, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі.
Так, УВКБ ООН занепокоєне небезпекою можливих порушень прав людини щодо цивільних осіб, включаючи жінок і дівчат, а також щодо афганців, яких «Талібан» вважає такими, ЩО зараз пов`язані або раніше були пов`язані з афганським урядом, з присутніми в Афганістані міжнародними військовими силами чи з міжнародними організаціями, що провадять свою діяльність у країні.
Оскільки ситуація в Афганістані залишається нестабільною та невизначеною, УВКБ ОСИ закликає всі країни дозволити особам, які покидають Афганістан, в`їхати на їхні території та забезпечити дотримання принципу недопущення висилки в усіх випадках.
Відповідно до зобов`язання, взятого державами-членами ООН на Глобальному форумі з питань біженців щодо справедливого розподілу відповідальності за забезпечення міжнародного захисту біженців, УВКБ ООН також вважає, що було б недоречним примусово повертати громадян Афганістану або осіб, які раніше постійно проживали в цій країні, у країни регіону, з огляду на те, що такі країни як Іран і Пакистан десятиліттями з готовністю приймали переважну більшість загальної чисельності афганських біженців у світі".
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судове рішення ухвалено при неповному з`ясуванні обставин справи, а тому враховуючи ситуацію в країні походження відповідача та Позиції УВКБ ООН рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Відповідно до пункту другого частини першої  статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на вищевикладене, відповідно до статті 317 КАС України, наявні підстави для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позову.
Керуючись ст.ст., 289, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 – задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 07 липня 2021 року скасувати та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до громадянина Республіки Афганістан ОСОБА_1 про примусове видворення - відмовити. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. 

          Повний текст постанови складено та підписано 09 вересня 2021 року. 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                    А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                    І. Г. Ступакова