ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 липня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 916/2786/20	

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді: Колоколова С.І.          
суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.
секретар судового засідання: Глущенко Т.А.
за участю представників учасників справи:
від прокуратури: Врублевська О.О.  , посвідчення  № 057605,  дата видачі: 22.10.20;  
від позивача (КП“Теплопостачання міста Одеси”): Чехлов Ю.В., довіреність  № 30,  дата видачі: 10.09.20;  
від позивача (Одеської міської ради): Варбаногло Г.А., посвідчення  № 849; 
від відповідача: не з`явився.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ГЕРЦ” 
на рішення Господарського суду Одеської області від „02” квітня 2021 року, повний текст якого складено та підписано 12 квітня 2021 року,       
у справі № 916/2786/20
за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі: 
1. Комунального підприємства “Теплопостачання міста Одеси”
2. Одеської міської ради
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ГЕРЦ”  
про стягнення безпідставно утриманих  грошових коштів у розмірі 37 514   949,08 грн.,                      
головуючий суддя  – Петренко Н.Д.
місце ухвалення рішення:  Господарський суд Одеської області

          Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.  
          В судовому засіданні  29.07.2021р. згідно ст.233  ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

28.09.2020р. Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Комунального підприємства Теплопостачання міста Одеси та Одеської міської ради звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія» «ГЕРЦ» про стягнення безпідставно утриманих грошових коштів у розмірі 37 514 949,08 грн.
Позовні вимоги Заступник прокурора Одеської області обґрунтовує тим, що відповідач у порушення умов договору № 161130-01 від 30.11.2016 після отримання коштів, що надходили від населення як оплата за спожиту теплову енергію, не повністю перераховувало їх на рахунок із спеціальним режимом використання, внаслідок чого кошти не були розподілені відповідно до вимог чинного законодавства та не були використані для проведення розрахунків з гарантованим постачальником природного газу. ТОВ ФК «ГЕРЦ» допускає такі порушення систематично та уже наявні судові рішення про стягнення безпідставно утриманих відповідачем коштів за інші періоди.
Суть порушення ТОВ «ФК «Герц» умов Договору за твердженням прокурора полягає у тому, що відповідач самостійно, без направлення платіжних вимог КП «ТМО» як Замовнику при обробці інформації про платежі утримував кошти у розмірі 2% від сплачених населенням в якості оплати наданих ним послуг з приймання та переказу коштів, що надійшли від платників через АСОКП (автоматизовану систему).
За вказаною позовною заявою місцевим господарським судом 29.09.2020 відкрито провадження у справі №916/2786/20.
Рішенням Господарського суду Одеської  області (суддя Петренко Н.Д.) у справі №916/2786/20  від 02.04.2021р. позовні вимоги заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Комунального підприємства “Теплопостачання міста Одеси” та Одеської міської ради задоволено частково; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ГЕРЦ”  на користь Комунального підприємства “Теплопостачання міста Одеси” безпідставно утримані грошові кошти у розмірі 37  513 862,09 грн.; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ГЕРЦ”  на користь Одеської обласної прокуратури судовий збір у розмірі 562  707,35грн. В іншій частині вимог відмовлено.
Задовольняючи частково позовні вимоги прокурора в частині стягнення з відповідача коштів за період з 01.02.2018 року по 31.07.2020 року у розмірі 37 513 862,09 грн., як безпідставно утриманих , місцевий господарський суд послався на доведеність факту неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №161130-01 від 30.11.2016.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ "Фінансова компанія "Герц" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 02.04.2021 у справі №916/2786/20 скасувати та провадження у справі №916/2786/20 закрити.
В апеляційній скарзі скаржник зазначає про те, що рішення Господарського суду Одеської області від 02.04.2021 ухвалено із порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з порушенням основних засад господарського судочинства, зокрема рівності та змагальності сторін. 
Зокрема, скаржник вказує, що суд першої інстанції прийняв позовну заяву прокурора до розгляду і, вирішуючи по суті спір у даній справі, порушеній за позовом прокурора, в оскаржуваному рішенні жодним чином не надав оцінки наявності законних підстав для представництва прокурора у спірних правовідносинах та не встановив наявність порушеного інтересу держави як підстави для звернення прокурора до суду.
Заступником прокурора не наведено жодної обставини, яка свідчила б про наявність виключної підстави для представництва інтересів держави та звернення до суду із вказаним позовом, а судом проігноровані доводи відповідача про відсутність у прокурора, який подав позов в інтересах держави, права щодо захисту прав та інтересів комунального підприємства «Теплопостачання міста Одеси» та не надано жодної оцінки доводам відповідача з цього приводу.
Також, скаржник апелянт зазначає, що суд у своєму рішенні вийшов за межі заявлених позовних вимог та протягом розгляду справи сприяв прокурору та КП «ТМО» у підтриманні та доведенні їх позиції, ігнорував норми господарського процесуального закону щодо обов`язку кожної сторони самостійно доводити свої підстави та предмет позову належними та допустимими доказами, сприяв усуненню недоліків доказування саме позивачам, безпідставно приймав докази від позивача під час розгляду справи по суті без заявленого клопотання про поновлення строків та обґрунтування поважності причин неподання таких доказів у встановлений законом строк, та більш того – пропонував позивачу заявити клопотання про поновлення строків та подання таких доказів.
Скаржник вказує, що оскільки позовними вимогами у цій справі є стягнення з ТОВ ФК «Герц» безпідставно утриманих грошових коштів у розмірі 37  514  949,08 грн. при цьому позивачем не заявлено вимогу про визнання недійсним одностороннього правочину  - заяви про зарахування позовних вимог від 15.10.2020, суд мав взяти до уваги односторонню заяву відповідача про зарахування зустрічних вимог (яка є правочином відповідно до ст. 202 ЦК України) як таку, що не визнана судом не дійсною, не є нікчемною в силу закону і тому презюмується правомірною, та на підставі цього прийти до висновку про припинення зобов`язань сторін у розмірі 37  513  897,76 грн., з огляду на що наявні підстави для закриття провадження у справі на підставі п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України в частині стягнення з ТОВ «ФК «Герц» суми заборгованості у розмірі 37  513  897,76 грн.
На думку скаржника, судом при ухваленні рішення порушено та неправильно застосовано норми матеріального права, що регулюють питання участі прокурора у справі в інтересах інших осіб, зокрема, ст. 53 ГПК України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст.131-1 Конституції України, Закону України «Про місцеве самоврядування», а також положення Цивільного та Господарського кодексів,які визначають підстави припинення зобов`язань, а саме ст.ст. 601-602 ЦК, ст. 203 ГК України, порушені норми ст. 204 ЦК України, ст.ст. 2,7,13,14,195,207,238 ГПК України, що призвело до ухвалення незаконного рішення.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ГЕРЦ” на рішення Господарського суду Одеської області від „02” квітня 2021 року у справі № 916/2786/20; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ГЕРЦ”  на 29 липня 2021 року об 11:00 год.
02.06.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від КП «ТМО» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу ТОВ ФК «Герц» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 02.04.2021 у справі №916/2786/20  - без змін.
10.06.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Заступника керівника Одеської обласної прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідно до якого прокурор просить апеляційну скаргу ТОВ ФК «Герц» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 02.04.2021 у справі №916/2786/20  - без змін.
01.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від КП «ТМО» надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи,  відповідно до якого останній просить поновити КП «ТМО» строк на подачу доказів та приєднати до матеріалів справи №916/2786/20 висновок експерта №556/1 експертного економічного дослідження, складений судовим експертом Бурдейним С.М. 28.05.2021.
16.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ ФК «Герц» надійшло заперечення щодо клопотання КП «ТМО» про приєднання доказів, відповідно до якого відповідач просить відмовити у задоволенні клопотання про поновлення КП «ТМО» строку на подачу доказів та приєднання до матеріалів справи висновку експерта №556/1 від 28.05.2021 експертного економічного дослідження, складений судовим експертом Бурдейним С.М. 
16.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ ФК «Герц» надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, відповідно до якого відповідач просить поновити Товариству строк на подання до суду рішення Господарського суду Одеської області від 08.12.2020 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 у справі №916/1224/20.
28.07.2021 від представника ТОВ ФК «Герц» надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку із зайнятістю адвоката скаржника у невідкладних слідчих діях у м. Києві.
Відповідно до ч.ч.11,12 ст.270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Судова колегія відхиляє заяву представника відповідача про відкладення розгляду справи на іншу дату, оскільки явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, крім того судова колегія доходить висновку про  можливість розгляду справи без участі представника ТОВ ФК «Герц» за наявними у справі доказами.
У судовому  засіданні, 29.07.2021 року представники прокуратури та позивачі проти задоволення апеляційної скарги заперечували.
Представник відповідача в судове засідання не з`явився, хоча про розгляд апеляційної скарги повідомлялися належним чином.
Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.
Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, строк розгляду апеляційної скарги закінчився, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача.          
Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на неї,  заслухавши пояснення присутніх  представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.  
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до  статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Місцевим господарським судом встановлено, що 30.11.2016 між КП "Теплопостачання міста Одеси" ("Замовник") та ТОВ "Фінансова компанія "Герц" ("Виконавець") укладено договір №161130-01 (далі - договір №161130-01 від 30.11.2016), предметом якого є надання Виконавцем Замовнику фінансових послуг з приймання та переказу коштів, сплачених платниками через "Автоматизовану систему приймання і обліку комунальних платежів", що належить Виконавцю. За цим договором Замовник доручає, а Виконавець забезпечує приймання грошових коштів платника, отриманих на рахунок Виконавця, для подальшого переказу коштів Замовнику (пункти 1.1, 1.3 договору №161130-01 від 30.11.2016).
Відповідно до пункту 1.2 договору №161130-01 від 30.11.2016 цей договір визначає умови та порядок надання Виконавцем Замовнику фінансових послуг, зазначених в пункті 1.1 цього договору, згідно з режимом роботи, що визначений Виконавцем та цим договором.
Згідно з пунктом 1.4 договору №161130-01 від 30.11.2016 переказ коштів здійснюється протягом операційного дня, але в кожному разі у строк не більше трьох операційних банківських днів з моменту здійснення платежу.
В силу пункту 1.6 договору №161130-01 від 30.11.2016 Виконавець під час виконання фінансової операції з переказу коштів, дотримується Закону України "Про платіжні системи та переказ коштів в Україні", Закону України "Про фінансові послуги та Державне регулювання ринків фінансових послуг", Закону України "Про Національний банк України", Закону України "Про теплопостачання" та нормативно-правових актів Національного банку України. За цим договором Виконавець надає замовнику один з видів банківських послуг - послугу переказу коштів.
Пунктом 2.1 договору №161130-01 від 30.11.2016 передбачено, що вартість послуг, наданих Виконавцем за цим договором, визначається сторонами в додатку №1, який є невід`ємною частиною цього договору. 
Згідно з додатком №1 до договору №161130-01 від 30.11.2016 вартість послуг, наданих Виконавцем за цим договором, встановлюється у розмірі 2% без ПДВ від суми грошових коштів, сплачених платниками (пункт 1); розмір плати за надані Замовнику послуги розраховується Виконавцем відповідно до пункту 1 цього додатку в момент обробки інформації про платежі, що надійшли від банківських установ - учасників "Автоматизованої системи приймання і обліку комунальних платежів" на рахунок Виконавця, на підставі даних яких щоденно спрямовується Замовнику платіжна вимога, яку Замовник зобов`язаний сплатити не пізніше наступного робочого (банківського) дня (пункт 2); щомісяця сторони проводять звірку взаємних розрахунків, підписуючи двосторонній акт; звірка проводиться на підставі даних електронного реєстру (пункт 3).
Замовник зобов`язаний сплачувати послуги Виконавця за цим договором відповідно до пункту 2.1 договору (підпункт 3.1.9 пункту 3.1 договору №161130-01 від 30.11.2016).
За умовами підпунктів 3.3.1, 3.3.3 пункту 3.3 договору №161130-01 від 30.11.2016 Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг у строки, встановлені цим договором, та здійснювати переказ коштів, прийнятих від платників через "Автоматизовану систему приймання і обліку комунальних платежів", на рахунок Замовника (зі спеціальним режимом використання) в строки, передбачені діючим законодавством, що регулює питання розрахунків платників за спожиту теплову енергію.
В силу підпункту 3.4.1 пункту 3.4 договору №161130-01 від 30.11.2016 Виконавець має право своєчасно та в повному обсязі отримувати плату за надані послуги.
Пунктом 4.1 договору №161130-01 від 30.11.2016 передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором, сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим договором.
У разі несвоєчасного переказу коштів (згідно з підпунктом 3.3.3 цього договору), про що заявлено Замовником, Виконавець має сплатити Замовнику пеню в розмірі 0,1 % від вартості несвоєчасно перерахованої суми за кожен день прострочення, але не більше облікової ставки НБУ (пункт 4.2 договору №161130-01 від 30.11.2016).
Відповідно до пункту 7.1 договору №161130-01 від 30.11.2016 цей договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2016.
За умовами пункту 7.2 договору №161130-01 від 30.11.2016 в подальшому строк дії цього договору буде автоматично пролонговано строком на 5 років, якщо жодна із сторін не заявить письмово про своє бажання розірвати цей договір у строк не пізніше 1 місяця до закінчення строку дії цього договору.
Як вбачається з матеріалів справи, жодна зі сторін письмово про своє бажання розірвати договір №161130-01 від 30.11.2016 не повідомляла, тому його дію було автоматично продовжено на строк, визначений у пункті 7.2 вказаного договору.
Як вказано прокурором,  за період з лютого місяця 2018 року по травень місяць 2020 року на виконання договору №161130-01 від 30.11.2016 ТОВ "Фінансова компанія "Герц" отримало від споживачів платежі, однак здійснило переказ отриманих від платників коштів на рахунок КП "Теплопостачання міста Одеси" із спеціальним режимом використання, утримавши вартість наданих позивачу за вищезазначеним договором послуг у загальній сумі 37  514 949,08 грн. Зазначені обставини прокурор підтверджує наявними актами надання фінансових послуг. 
Предметом спору у даній справі є вимога Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі  Комунального підприємства “Теплопостачання міста Одеси”, Одеської міської ради про зобов`язання ТОВ "Фінансова компанія "Герц" повернути безпідставно утримані грошові кошти в розмірі 37 503 150,14 грн.
Задовольняючи частково позовні вимоги, місцевий господарський суд послався на відсутність передбаченого положеннями договору №161130-01 від 30.11.2016 права відповідача самостійно утримувати із суми надходжень від платників вартість наданих позивачу послуг та, як наслідок, доведеність факту неналежного виконання відповідачем прийнятих на себе зобов`язань за договором №161130-01 від 30.11.2016, проте у ході розгляд справи, судом першої інстанції встановлено, що сума саме безпідставно утриманих коштів ТОВ ФК «Герц за період з 01.02.2018 по 31.07.2020 становить 37  513  862,09 грн. 
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову з огляду на наступне.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Укладений між сторонами у справі договір №161130-01 від 30.11.2016 року за своєю правовою суттю є договором надання послуг щодо приймання і переказу грошових коштів та є підставою для виникнення у сторін господарських зобов`язань.
Статтею 901 Цивільного кодексу України визначено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Відтак договір про надання послуг є складним зобов`язанням, що складається з двох органічно поєднаних між собою зобов`язань: по-перше, правовідношення, в якому виконавець повинен надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; по-друге, правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати.          
Проаналізувавши норми ст. ст. 524, 533-535, 625 ЦК України, можна дійти висновку, що грошовим є зобов`язання, яке виражається в грошових одиницях України (грошовому еквіваленті в іноземній валюті), тобто будь-яке зобов`язання зі сплати коштів.
Таким чином, грошовим зобов`язанням є таке правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана сплатити гроші на користь другої сторони (кредитора), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 3 статті 510 Цивільного кодексу України визначено, що якщо кожна із сторін у зобов`язанні має одночасно і права, і обов`язки, вона вважається боржником у тому, що вона зобов`язана вчинити на користь другої сторони, і одночасно кредитором у тому, що вона має право вимагати від неї.
Відтак, грошовим слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається, у тому числі, з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій відповідає кореспондуючий обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора.
Таким чином, правовідношення, в якому виконавець зобов`язаний переказати грошові кошти, а замовник має право вимагати від виконавця відповідної дії, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору, є грошовим зобов`язанням.
Саме до останнього виду грошових зобов`язань належить укладений між сторонами у справі договір №161130-01 від 30.11.2016р., оскільки ним передбачено обов`язок ТОВ "ФК "Герц" передати грошові кошти.
З довідки КП «ТМО» вбачається, що за даними підприємства у бухгалтерському обліку відображена сума комісії ТОВ «ФК «Герц» за період з лютого 2018 року по травень 2020 року у розмірі 37  502  098,46 грн. /а.с. 27/.
У позовній заяві прокурор вказує, що ТОВ «ФК «ГЕРЦ» у порушення вимог чинного законодавства та умов Договору, не перераховувало всю отриману суму на спеціальний рахунок з режимом спеціального призначення.
КП «ТМО» направляло на адресу ТОВ «ФК «ГЕРЦ» претензії про повернення безпідставно утриманих коштів від 15.01.2020 № 02-01-01-14, від 20.03.2020 № 02-01-01-122, від 25.03.2020 № 02-01-01-125 /а.с. 40-42/.
У відповідь на претензію № 02-01-01-14 від 15.01.2020 року ТОВ «ФК «Герц» надало відзив вих. № 20/02-18/01 від 18.02.2020 року, в якому вказує, що у сторін за договором існує однакова заборгованість одна перед одною. ТОВ «ФК «Герц» вважає за необхідне ініціювати процес мирного врегулювання існуючої ситуації.
Судом було досліджено надані відповідачем ТОВ «ФК «Герц» акти надання фінансових послуг за період з 01.02.2018 року по 30.06.2020 року /том 1 а.с. 221 – том 2 а.с. 86/ та наведений у відзиві розрахунок отриманих платежів, перерахованих коштів на поточний рахунок КП «ТМО» та винагороди ТОВ «ФК «Герц» /том 1 а.с. 168 зворот – 169 зворот/ та встановлено, що за підрахунками відповідача заборгованість за період з 01.02.2018 року по 31.08.2020 року становить 37  513  897,76 грн.
Разом із тим прокурором заявлено вимоги про стягнення заборгованості у розмірі 37  514 949,08 грн.  
Судом також було досліджено довідку КП «ТМО» щодо інформації про обсяги грошових коштів  сплачених споживачами теплової енергії (населенням) через ТОВ «ФК «Герц», грошових коштів самостійно утриманих ТОВ «ФК «Герц» та грошових коштів, недорозподілених між НАК «Нафтогаз», АТ «Укртрансгаз», АТ «Одесагаз», АТ «Одеська ТЕЦ» та КП «ТМО» за період з 01.02.2018 року  по 31.07.2018 року /том 2 а.с. 113-114/. За підрахунками позивача заборгованість за період з 01.02.2018 року по 31.07.2020 року становить 37  514  949,08 грн. 
У липні 2020 року грошові кошти від ТОВ «ФК «Герц» на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання КП «ТМО»  не зараховувалися. 
У зв`язку із наявними розбіжностями у розрахункам КП «ТМО» та ТОВ «ФК «Герц», було встановлено, що розбіжності містяться у періодах: травень 2018 року, лютий 2019 року, березень 2019 року, червень 2019 року, липень 2019 року, серпень 2019 року, грудень 2019 року, червень 2020 року. 
В інші періоди суми позивача та відповідача збігаються. Так, ідентичні розрахунки сторін являються у періоди: лютий 2018 року, березень 2018 року, квітень 2018 року, червень 2018 року, липень 2018 року, серпень 2018 року, вересень 2019 року, жовтень 2018 року, листопад 2018 року, грудень 2018 року, січень 2019 року, квітень 2019 року, травень 2019 року, вересень 2019 року, жовтень 2019 року, листопад 2019 року, січень 2020 року, лютий 2020 року, березень 2020 року, квітень 2020 року, травень 2020 року. За вказані періоди сума винагорода ТОВ «ФК «Герц» згідно актів надання фінансових послуг, склала 27 025 879,09 грн. /2 847 391,22 + 3 011 184,94 + 2 775 226,22 + 531 406,94 + 426 918,39 + 319 047,99 + 278 735,79 + 302 794,12 + 254 635,69 + 1 765 656,89 + 2 930 201,74 + 2 655 345,06 + 966   945,00 + 249 902,50 + 276 736,53 + 237 448,43 + 2 558 865,89 + 3 178 715,76 + 761 726,56 + 437 315,40 + 259 678,03/.
Так, за період з 01.05.2018 року по 31.05.2018 року судом досліджено акти № 3105/184, 3105/185, 3105/186, 3105/187 надання фінансових послуг від 31.05.2018 року /том 1 а.с. 233-236/,  відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 70 491 416,16 грн; перераховано на поточний рахунок КП «ТМО»: 69 081 587,11 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 1 409 829,05 грн.
За вказаний період травня 2018 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 8-9/ та інформаційну довідку /том 3 а.с. 10-11/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах різняться із даними актів надання фінансових послуг від 31.05.2018 року.
За період з 01.02.2019 року по 28.02.2019 року судом досліджено акти № 2802/181, 2802/182, 2802/183, 2802/184 надання фінансових послуг від 28.02.2019 року /том 2 а.с. 19-22/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 168 013 174,41 грн; перераховано на поточний рахунок КП «ТМО»: 164 652 910,13 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 3 360 264,28 грн.
За вказаний період лютого 2019 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 12-13 та інформаційну довідку /том 3 а.с. 14-15/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах різняться із даними актів надання фінансових послуг від 28.02.2019 року.
За період з 01.03.2019 року по 31.03.2019 року судом досліджено акти №3103/183, 3103/184, 3103/185, 3103/186 надання фінансових послуг від 31.03.2019 року /том 2 а.с. 23-26/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 159 783 548,81 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 156 587 877,29 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 3 195 671,52 грн.
За вказаний період березня 2019 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 16-17/ та інформаційну довідку /том 3 а.с. 18-19/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах відповідають данним актів надання фінансових послуг від 31.03.2019 року та суперечать наданому самим позивачем розрахунку до відповіді на відзив /том 2 а.с. 114/.
За період з 01.06.2019 року по 30.06.2019 року судом досліджено акти № 3006/198, 3006/199; 3006/200, 3006/201 надання фінансових послуг від 30.06.2019 року /том 2 а.с. 35-38/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 19 981 111,03 грн., перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 19 581 488,58 грн., винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 399 622,45 грн.
За період з 01.07.2019 року по 31.07.2019 року судом досліджено акти №3107/205, 3107/206, 3107/207, 3107/208 надання фінансових послуг від 31.07.2019 року /том 2 а.с. 39-42, 205-206 зворот/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 17 089 351,34 грн; перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 16 747 564,38 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 341 786,96 грн.
В матеріалах справи наявний акт № 3107/2/К коректування за лютий 2019 року від 31.07.2019 року /том 2 а.с. 207/, підписаний ТОВ «ФК «Герц» та КП «ТМО», згідно якого помилковими є платежі: всього отримано платежів на суму 233,42 грн; перераховано на поточний рахунок 228,75 грн; винагорода 4,67 грн.
Тобто з урахування акту № 3107/2/К коректування за лютий 2019 року від 31.07.2019 року винагорода ТОВ «ФК «Герц» за період з 01.07.2019 року по 31.07.2019 року склала: 341 782,29 грн.
За період з 01.08.2019 року по 31.08.2019 року судом досліджено акти № 3108/217,3108/218, 3108/219, 3108/220 надання фінансових послуг від 31.08.2019 року /том 2 а.с. 43-46, 208-209 зворот/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 14 091 751,64 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 13 809 916,66 грн; винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала: 281 834,98 грн.
В матеріалах справи наявний акт  № 3108/3/К коректування за лютий 2019 року від 31.08.2019 року /том 2 а.с. 210/, підписаний ТОВ «ФК «Герц» та КП «ТМО», згідно якого помилковими є платежі: всього отримано платежів на суму 1550,00 грн; перераховано на поточний рахунок 1519,00 грн; винагорода 31,00 грн.
Тобто з урахування акту № 3108/3/К коректування за лютий 2019 року від 31.08.2019 року  винагорода ТОВ «ФК «Герц» за період з 01.08.2019 року по 31.08.2019 року склала: 281         803,98 грн.
За період з 01.12.2019 року по 31.12.2019 року судом досліджено акти № 3112/223,3112/224, 3112/225, 3112/226 надання фінансових послуг від 31.12.2019 року /том 2 а.с. 59-62, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 74 360 521,67 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 72 873 311,18 грн, винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала 1 487 210,49 грн.
За вказаний період грудня 2019 року судом також досліджено виписки по рахунку /том 3 а.с. 20-21/ та інформаційну довідку /том 3 а.с. 22-23/, надані КП «ТМО». Відомості у вказаних документах відповідають данним актів надання фінансових послуг від 31.12.2019 року та суперечать наданому самим позивачем розрахунку до відповіді на відзив /том 2 а.с. 114/.
За період з 01.06.2020 року по 30.06.2020 року судом досліджено акти № 3006/208, 3006/209, 3006/210, 3006/211 надання фінансових послуг від 30.06.2020 року /том 2 а.с. 83-86/, відповідно до яких: ТОВ «ФК «Герц» всього отримано платежів на суму 589 945,75 грн, перераховано на поточний рахунок КП «ТМО» 578 146,81 грн, винагорода ТОВ «ФК «Герц» склала 11 798,94 грн.
Таким чином винагорода ТОВ «ФК «Герц» за періоди:  травень 2018 року, лютий 2019 року, березень 2019 року, червень 2019 року, липень 2019 року, серпень 2019 року, грудень 2019 року, червень 2020 року становить 10 487 983,00 грн. /1 409 829,05 + 3 360 264,28 + 3 195 671,52 +399 622,45 + 341 782,29 + 281 803,98 + 1 487 210,49 + 11 798,94/.
З урахуванням вказаного, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду, що дослідженими матеріалами справи підтверджено суму утриманих ТОВ «ФК «Герц» грошових коштів за період з 01.02.2018 року по 31.07.2020 року у розмірі 37 513 862,09 грн. /27 025 879,09 грн. + 10 487 983,00 грн./.
Крім того, відповідно до умов Договору, ТОВ «ФК «Герц» щомісячно складає, підписує зі свого боку та надає КП «ТМО» двосторонні акти надання фінансових послуг за Договором (у двох примірниках). Вказані акти надаються з супровідним листом, на кожному з яких наявна відмітка позивача про їх отримання.
Більшість досліджених актів підписані КП «ТМО». При цьому, на кожному з актів вказано: «Послуги надані в повному обсязі, якісно та в обумовлений термін. Сторони одна до одної претензій не мають». Однак, наявні акти, які всупереч умовам Договору, не підписані КП «ТМО». Умовами Договору передбачено, що замовник має право повернути виконавцю акт в разі його неналежного оформлення та зазначити підстави його незгоди із непідписаними актами. Матеріали справи не містять жодних заперечень КП «ТМО» щодо вказаних актів. Також у ході розгляду справи позивач не заявляв жодних заперечень щодо факту надання відповідачем послуг та невідповідності актів надання фінансових послуг за договором. Напроти позивач врахував вказані акти у своєму розрахунку, що свідчить про прийняття позивачем послуг.
15.10.2020 року ТОВ «ФК «Герц» направило на адресу КП «ТМО» лист вих. № 18/10-15/01 із заявою про припинення взаємних зобов`язань шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог за двосторонніми зобов`язаннями  у порядку ст. 601 ЦК України та ст. 203 ГК України, що виникли на підставі договору № 161130-01 від 30.11.2016 року, в якій вказує, що з огляну на те, що з моменту підписання та направлення на адресу КП «ТМО» цієї заяви зобов`язання щодо сплати заборгованості КП «ТМО» на користь ТОВ «ФК «Герц» за договором  № 161130-01 від 30.11.2016 року в період з 01.02.2018 року по 31.08.2020 року у сумі 37         513         897,76 грн., а також зобов`язання щодо сплати заборгованості ТОВ «ФК «Герц» на користь КП «ТМО» за договором № 161130-01 від 30.11.2016 року в період з 01.02.2018 року по 31.08.2020 року у сумі 37  513  897,76 грн., є такими що припинилися шляхом зарахування зустрічних однорідних вимог /а.с. 211-215/.
У відповідь на заяву ТОВ «ФК «Герц» від 15.10.2020 року КП «ТМО» надало відповідь № 02-01-01-441 від 12.11.2020 року, в якій повідомило, що грошові кошти повинні були бути зараховані (повернуті) на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання. Вказані кошти підлягають обов`язковому розподілу між АТ «Нафтогаз», АТ «Укртрансгаз», АТ «Одесагаз», АТ «Одеська ТЕЦ» та КП «ТМО», а не одноособовому використанню КП «ТМО». У зв`язку із чим КП «ТМО» просить повернути безпідставно утримані кошти, і лише після їх розподілу буде вирішуватися питання про розрахунки відповідно до умов договору /том 2 а.с. 202/.
Судом також було досліджено надані відповідачем висновок експерта №123 від 02.07.2017 року за результатами проведення судово-економічної експертизи за замовленням ТОВ «ФК «Герц» та висновок експертного дослідження № 7 від 02.06.2020 року за результатами проведення економічного дослідження за заявою № 20/05-19/01 від 19.05.2020 року.
Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин. 
Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).
Згідно зі статтею 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).
Виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.
Як обґрунтовано зазначено місцевим господарським судом, укладений між сторонами договір №161130-01 від 30.11.2016 є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання відповідно до статей 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).
Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
В силу статті 530 Цивільного кодексу України зобов`язання повинні виконуватись в установлений законом або договором строк.
Статтею 598 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.
Водночас, згідно ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.
З аналізу статті 601 ЦК України вбачається, що зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов`язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша - боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов`язанні є кредитором у другому).
Вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам:
- бути зустрічними (кредитор за одним зобов`язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов`язанням є кредитором за другим);
- бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв`язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов`язань по передачі родових речей, зокрема грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже, допускається зарахування однорідних вимог, які випливають із різних підстав (різних договорів тощо);
- строк виконання щодо таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.
Наслідком здійснення такого правочину є припинення як обов`язку заявника перед адресатом, так і обов`язку адресата перед заявником з моменту здійснення заяви про зарахування, що зумовлює необхідність визначення заявником тих вимог до нього, які відповідають вказаним вище умовам.
Спеціального порядку та форми здійснення відповідної заяви як одностороннього правочину не передбачено законодавством; за загальними правилами про правочини (наслідки недодержання його письмової форми), відповідну заяву про зарахування на адресу іншої сторони як односторонній правочин слід вважати зробленою та такою, що спричинила відповідні цивільно-правові наслідки, в момент усної заяви однієї з сторін на адресу іншої сторони чи в момент вручення однією стороною іншій стороні повідомлення, що містить письмове волевиявлення на припинення зустрічних вимог зарахуванням. Моментом припинення зобов`язань сторін у такому разі є момент вчинення заяви про зарахування у визначеному порядку.
Зарахування зустрічних однорідних вимог як односторонній правочин є волевиявленням суб`єкта правочину, спрямованим на настання певних правових наслідків у межах двосторонніх правовідносин. Інститут заліку покликаний оптимізувати діяльність двох взаємозобов`язаних, хоч і за різними підставами, осіб. Ця оптимізація полягає в усуненні зустрічного переміщення однорідних цінностей, які складають предмети взаємних зобов`язань, зменшує ризик сторін, який виникає при здійсненні виконання, а також їх витрати, пов`язані з виконанням.          Умова щодо безспірності вимог, які зараховуються, а саме: відсутність спору щодо змісту, умов виконання та розміру зобов`язань, не передбачена чинним законодавством, зокрема статтею 203 ГК України, статтею 601 ЦК України, але випливає із тлумачення змісту визначених законом вимог і застосовується судами відповідно до усталеної правової позиції, викладеної у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 910/21652/17, від 11.09.2018 у справі № 910/21648/17, від 11.10.2018 у справі № 910/23246/17, від 15.08.2019 у справі № 910/21683/17, від 11.09.2019 у справі № 910/21566/17, від 25.09.2019 у справі № 910/21645/17, від 01.10.2019 у справі № 910/12968/17, від 05.11.2019 у справі № 914/2326/18.
Поняття безспірності заборгованості та правила її визначення закріплені також у законодавстві про нотаріат та у законодавстві про банкрутство, але ці норми є спеціальними і за загальним правилом не підлягають застосуванню при визначенні заборгованості як безспірної при здійсненні правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог.
Втім, сторона, яка заперечує безспірність заборгованості повинна у встановленому законом порядку не спростувати належними і допустимими доказами те, що сума заборгованості кожної зі сторін за договором на дату вчинення одностороннього правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог є іншою, ніж та, яка зазначена у заяві про зарахування, надати докази часткового чи повного погашення цієї заборгованості, не обмежуючись простою заявою про заперечення проти здійснення зустрічного зарахування.
Подібний підхід був застосований Великою Палатою Верховного Суду при визначенні безспірності заборгованості у справах щодо визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Так, у постанові від 15.01.2020 у справі № 305/2082/14-ц Великою Палатою Верховного Суду зазначено, що вирішуючи питання щодо безспірності заборгованості суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису. При цьому сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї. Наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника.          
Відповідно до правової позиції Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 22.01.2021 року у справі № 910/11116/19,  безспірність вимог, які зараховуються, а саме: відсутність між сторонами спору щодо змісту, умов виконання та розміру зобов`язань, є важливою умовою для зарахування вимог. Умова безспірності стосується саме вимог, які зараховуються, а не заяви про зарахування, яка є одностороннім правочином і не потребує згоди іншої сторони, якщо інше не встановлено законом або договором.
За дотримання умов, передбачених статтею 601 ЦК України, та відсутності заборон, передбачених статтею 602 ЦК України, незгода однієї сторони із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, проведеним за заявою іншої сторони зобов`язання, не є достатньою підставою для визнання одностороннього правочину із зарахування недійсним.
Заява сторони щодо спірності вимог, які були погашені (припинені) зарахуванням, або щодо незгоди з проведеним зарахуванням з інших підстав, має бути аргументована, підтверджена доказами і перевіряється судом, який вирішує спір про визнання недійсним одностороннього правочину із зарахування зустрічних однорідних вимог.          Крім того, відповідно до позиції Верховного Суду, викладену у постанові від 15.08.2019 року у справі № 910/21683/17, умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання.
В силу пункту 1.6 договору №161130-01 від 30.11.2016 Виконавець під час виконання фінансової операції з переказу коштів, дотримується Закону України “Про платіжні системи та переказ коштів в Україні”, Закону України “Про фінансові послуги та Державне регулювання ринків фінансових послуг”, Закону України “Про Національний банк України”, Закону України “Про теплопостачання” та нормативно-правових актів Національного банку України. За цим договором Виконавець надає замовнику один з видів банківських послуг - послугу переказу коштів.
В силу положень статті 191 Закону України “Про теплопостачання” оплата теплової енергії, для виробництва якої повністю або частково постачається природний газ гарантованим постачальником, здійснюється споживачами теплової енергії та теплопостачальними організаціями, які купують теплову енергію для її подальшого постачання споживачам, шляхом перерахування коштів на рахунки із спеціальним режимом використання, які відкривають теплопостачальні та теплогенеруючі організації для зарахування коштів, у тому числі від теплопостачальних організацій, які отримують теплову енергію для її подальшого постачання споживачам, в уповноваженому банку.
Кошти, що надійшли на рахунки із спеціальним режимом використання, перераховуються банками згідно з порядком розподілу коштів, затвердженим Кабінетом Міністрів України, виключно на рахунок: гарантованого постачальника; теплогенеруючої організації; теплопостачальної організації; теплотранспортуючої організації.
Механізм розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки, реалізовується на підставі затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014 Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки.
У разі відмови КП “Теплопостачання міста Одеси” від стягнення з ТОВ “Фінансова компанія “Герц” основного боргу, зазначена сума грошових коштів не буде перерахована відповідачем на рахунок із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять за спожиту теплову енергію від категорії споживачів “населення”, що, в свою чергу, зумовить порушення прав гарантованого постачальника (Національної акціонерної компанії “Нафтогаз України”) та теплогенеруючої організації (Публічного акціонерного товариства “Одеська ТЕЦ”) у зв`язку з неможливість договірного списання (перерахування) частини вказаної суми коштів на їх поточні рахунки із спеціальним режимом використання.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з правомірним висновком господарського суду, що у даному випадку  зарахування зустрічних однорідних вимог за договором №161130-01 від 30.11.2016 року суперечить положенням законодавства (Закону України “Про теплопостачання”, постанови Кабінету Міністрів України №217 від 18.06.2014 “Про затвердження Порядку розподілу коштів, що надходять на поточні рахунки із спеціальним режимом використання для проведення розрахунків з постачальником природного газу, на якого покладено спеціальні обов`язки”) та порушують права та охоронювані законом інтереси інших осіб, а саме: гарантованого постачальника (Національної акціонерної компанії “Нафтогаз України”) та теплогенеруючої організації (Публічного акціонерного товариства “Одеська ТЕЦ”).
Відповідач із вказаними обставинами не погоджується, відтак викладені обставини свідчать про наявність спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання, а від так і про відсутність прозорості вимог, у розумінні позиції Верховного Суду. Що унеможливлює зарахування зустрічних однорідних вимог.          
Судом вірно встановлено, що невиконання відповідачем грошового зобов`язання щодо повного перерахування отриманих коштів від населення на поточний рахунок КП «ТМО» із спеціальним режимом використання являється порушенням ТОВ «ФК «Герц» зобов`язання у розумінні Цивільного кодексу України, а сам відповідач є таким, що прострочив виконання грошового зобов`язання у розумінні частини першої статті 612 цього Кодексу, а відтак наявні підстави для задоволення позовних вимог прокурора в частині стягнення з відповідача коштів за період з 01.02.2018 року по 31.07.2020 року у розмірі 37 513 862,09 грн. як утриманих самостійно /безпідставно/ в порушення умов договору.
Відповідно до приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм матеріального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку щодо часткового задоволення позовних вимог.
Щодо посилань скаржника стосовно відсутності правових підстав для звернення обласною прокуратурою із позовною заявою в інтересах Одеської міської ради та КП «ТМО» та наявності підстав для закриття провадження по справі, колегія суддів зазначає наступне.
Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.
Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно з частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
Прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття «інтереси держави» має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Разом з тим, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах.
Комунальне підприємство «ТМО» звернулось з листом від 10.07.2020 до прокуратури, з якого вбачається, що останнє не має можливості самостійно подати позовну заяву про стягнення з ТОВ «ФК «Герц» безпідставно утриманих грошових коштів у розмірі 37  514  949,08 грн., у зв`язку з неможливістю розпорядження власними коштами для оплати судового збір, що спричинено накладенням арешту на рахунки КП «ТМО».
Разом з тим, відповідно до п.13 Статуту КП «Теплопостачання міста Одеси» у новій редакції, затвердженого рішенням Одеської міської ради №3672-VII від 19.09.2018т засновником підприємства є Одеська міська рада.
Пунктом 2.1 Статуту визначено, що метою створення Підприємства є задоволення потреб територіальної громади міста шляхом здійснення господарської діяльності, пов`язаної з виробництвом та постачанням теплової енергії, та іншої діяльності з метою отримання прибутку в порядку, визначеному законодавством України.
Пунктом 5.3 Статуту визначено, що джерелами формування майна Підприємства є, зокрема, грошові і матеріальні внески Засновника.
Водночас, згідно ч.1 ст. 6 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»  первинним суб`єктом місцевого самоврядування, основним носієм його функцій і повноважень є територіальна громада села, селища, міста, а відповідно до ч.1 ст. 10 цього ж Закону сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно ч.1 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в України» органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.
Так, ч.1 ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що держава фінансово підтримує місцеве самоврядування бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком. Вона гарантує органам місцевого самоврядування доходну базу, достатню для забезпечення населення послугами на рівні мінімальних соціальних потреб. У випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.
Відповідно до ст. 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
Таким чином, КП «Теплопостачання м. Одеси» та Одеська міська рада, як засновник комунального підприємства, цілком обґрунтовано визначені позивачами, як органами уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Згідно відповіді отриманої від Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 13.08.202 №01-69/964, заходи щодо стягнення безпідставно утриманих коштів, у тому числі і у судовому порядку Одеською міською радою не вживались.
Наведене свідчить про те, що органи, що здійснюють відповідні функції у спірних правовідносинах, незважаючи на наявність очевидних порушень чинного законодавства та положень Договору, не вжили достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави. 
Таким чином, Одеська міська рада та КП «Теплопостачання міста Одеси» усвідомлюючи порушення інтересів держави, маючи повноваження щодо звернення  до суду з позовом, проте всупереч інтересам територіальної громади за їх захистом до суду не звертались.
Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачем у справі свідчить про нездійснення уповноваженими державними органами, покладених на них законом обов`язків із захисту інтересів держави та територіальної громади.
Таким чином, наявність правових підстав на звернення прокуратурою Одеської області до господарського суду із позовною заявою в інтересах КП «ТМО» та Одеської міської ради у повній мірі обґрунтовано та доведено прокурором у визначеному Законом порядку. 
Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (пункт 58 Європейського суду з прав людини рішення у справі "Серявін та інші проти України").
Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Одеської області норм права при ухваленні рішення від 02.04.2021 не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення колегія суддів не вбачає.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями  129, 269- 270, 275, 276, 280-284 ГПК України, Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю “Фінансова компанія “ГЕРЦ”  залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Одеської області від 02.04.2021р. у справі №916/2786/20 залишити без змін.
Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.   

Повний текст постанови 
складено 30.07.2021р.
   
     Головуючий суддя                                                                С.І. Колоколов

     Суддя                                        Г.П. Разюк
   
     Суддя                                                                                        Я.Ф. Савицький