П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

19 серпня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14666/20	

Категорія: 102080000                                                                                                            
                                                                                                                                Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О. М.
                                                                                                                                Час і місце ухвалення:  м. Одеса
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого  –  Лук`янчук О.В.
суддів              –  Бітова А. І.
                                  –  Ступакової І. Г.
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Приморського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у видачі паспорту та зобов`язання вчинити певні дії,

В С Т А Н О В И Л А :
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Приморського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області в якому з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просить: 
скасувати рішення начальника Приморського районного відділу ГУ Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України №5115-1904/5115.1-20 від 21.11.2020 року про відмову ОСОБА_1 у видачі йому вперше паспорту громадянина України;
зобов`язати Приморський районний відділ Гу Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України прийняти рішення про оформлення та видачу вперше паспорту громадянина України ОСОБА_1 за його заявою від 24.09.2020 року;
зобов`язати Приморський районний відділ ГУ Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України подати до Одеського окружного адміністративного суду звіт про виконання судового рішення протягом 1 (одного) місяця з моменту набрання рішенням суду законної сили.  
В обґрунтування позовних вимог зазначається, що 24.09.2020 року позивач звернувся до Приморського районного відділу ГУ ДМС України із заявою про видачу вперше паспорта громадянина України, однак позивачу було відмовлено її задоволенні так як ОСОБА_1 , не є громадянином України. Позивач вважає вказане рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року позовну заяву ОСОБА_1 до Приморського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у видачі паспорту та зобов`язання вчинити певні дії, - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення начальника Приморського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України, оформлене листом №5115-1904/5115.1-20 від 21.11.2020 року про відмову ОСОБА_1 у видачі йому вперше паспорту громадянина України;
Зобов`язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення та видачу вперше паспорту громадянина України ОСОБА_1 за його заявою від 24.09.2020 року.
Стягнуто з ГУ Державної міграційної служби України в Одеській області за рахунок бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 1681,60 грн. 
Не погоджуючись з таким рішенням суду, Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області подала апеляційну скаргу, в якій зазначає про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, а тому просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянтом зазначено, що позивач повинен був подати на ім`я начальника ГУ ДМСУ в Одеській області письмову заяву про встановлення та оформлення належності до громадянства України, але така заява позивачем не подавалась. При цьому, оскільки рішення про оформлення паспорта громадянина приймається виключно за результатами ідентифікації особи та перевірки факту належності до громадянства, позивачу необхідно звернутись до міграційного органу з відповідною заявою про встановлення належності до громадянства України. За таких обставин, апелянт вважає, що суд першої інстанції  безпідставно залишив поза увагою той факт, що позивач не проходив процедуру підтвердження належності до громадянства України. Також апелянт просив врахувати, що відповідач, розглянувши заяву позивача та надавши відповідь, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією України. При цьому вказав, що зобов`язавши видати паспорт, суд першої інстанції втрутився у дискреційні повноваження міграційного органу.
Протокольною ухвалою суду від 17.08.2021 року розгляд справи вирішено проводити в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Астрахань. 
Зі свідоцтва про народження заявника ОСОБА_1 вбачається, що воно було відновлено та видано Богунським райвідділом РАГС у м. Житоми 30.06.1986 року
Його батьками в свідоцтві про народження серії НОМЕР_1 , виданого 30.06.1986 року Богунським районним відділом РАГСУ м. Житомира вказані ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .
Для встановлення факту постійного проживання на території України, позивач звернувся до Київського районного суду м. Одеси.
Рішенням Київського районного суду м. Одеси від 06.08.2020 року, що набрало чинності, заява ОСОБА_1 , про встановлення факту постійного проживання на території України судом задоволена та встановлено факт постійного проживання ОСОБА_1 на території України станом на 24.08.1991 року і по даний час.
24.09.2020 року позивач звернувся до Приморського районного відділу ГУ ДМС України із заявою про видачу вперше паспорта громадянина України, однак позивачу було відмовлено в її задоволенні так як ОСОБА_1 , не є громадянином України.
Не погодившись з відмовою відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 , є особою, яка має право на набуття громадянства України за проживанням на території України станом на 24.08.1991 року, а тому прийшов до висновку, що рішення начальника Приморського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України оформлене листом №5115-1904/5115.1-20 від 21.11.2020 року про відмову ОСОБА_1 у видачі йому вперше паспорту громадянина України є протиправним та підлягає скасуванню.
При цьому вказав, що зобов`язання відповідача розглянути клопотання позивача повторно не захистить порушені права ефективно, а тому зобов`язав Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти рішення про оформлення та видачу вперше паспорту громадянина України ОСОБА_1 за його заявою від 24.09.2020 року.
Вивчивши матеріали справи, переглянувши рішення суду першої інстанції в межах вимог та доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами статті 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частини першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 цієї статті визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Правовий зміст громадянства України, підстави і порядок його набуття та припинення, повноваження органів державної влади, що беруть участь у вирішенні питань громадянства України, порядок оскарження рішень з питань громадянства, дій чи бездіяльності органів державної влади, їх посадових і службових осіб визначено Законом України “Про громадянство України” №2235-III.
Відповідно до статті 1 цього Закону, громадянство України - правовий зв`язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов`язках; громадянин України - особа, яка набула громадянство України в порядку, передбаченому законами України та міжнародними договорами України.
Згідно зі статтею 3 Закону України “Про громадянство України”, громадянами України є:
1) усі громадяни колишнього СРСР, які на момент проголошення незалежності України (24 серпня 1991 року) постійно проживали на території України; 
2) особи, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних чи інших ознак, які на момент набрання чинності Законом України “Про громадянство України” (13 листопада 1991 року) проживали в Україні і не були громадянами інших держав; 
3) особи, які прибули в Україну на постійне проживання після 13 листопада 1991 року і яким у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року органами внутрішніх справ України внесено напис “громадянин України”, та діти таких осіб, які прибули разом із батьками в Україну і на момент прибуття в Україну не досягли повноліття, якщо зазначені особи подали заяви про оформлення належності до громадянства України; 
4) особи, які набули громадянство України відповідно до законів України та міжнародних договорів України.
Особи, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, є громадянами України з 24 серпня 1991 року, зазначені у пункті 2, - з 13 листопада 1991 року, а у пункті 3, - з моменту внесення відмітки про громадянство України.
Відповідно до статті 24 Закону України “Про громадянство України”, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства, у тому числі, здійснює повноваження щодо встановлення належності до громадянства України відповідно до статті 3 цього Закону; видання особам, які набули громадянство України, паспортів громадянина України, тимчасових посвідчень громадянина України, довідок про реєстрацію особи громадянином України.
Перелік документів, які подаються для встановлення, оформлення та перевірки належності до громадянства України, прийняття до громадянства України, оформлення набуття громадянства України, припинення громадянства України, скасування рішень про оформлення набуття громадянства України, а також процедуру подання цих документів та провадження за ними, виконання прийнятих рішень з питань громадянства України визначено Порядком провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженим Указом Президента України від 27 березня 2001року №215 (в редакції Указу Президента України від 27 червня 2006року №588/2006) (надалі Порядок №215), згідно пунктів 1-3 якого для встановлення, оформлення та перевірки належності до громадянства України, прийняття до громадянства України, оформлення набуття громадянства України, виходу з громадянства України особа подає заяву, а також інші документи, передбачені розділом II цього Порядку.
Заява з питань встановлення та оформлення належності до громадянства України особою, яка проживає на території України, оформлюється на ім`я начальника головного управління (управління) міграційної служби в Автономній Республіці Крим, області, містах Києві та Севастополі за місцем проживання особи (абзац 3 пункт 2 Порядку №215).
Заява з питань громадянства подається у письмовій формі з зазначенням дати її складання та підписується заявником (абзац 1 пункт 3 Порядку №215).
Згідно з підпунктом “а” пункту 7 Порядку №215, встановлення належності до громадянства України, серед іншого, стосується громадян колишнього СРСР, які не одержали паспорт громадянина України або паспорт громадянина України для виїзду за кордон та не мають у паспорті громадянина колишнього СРСР відмітки про прописку, що підтверджує факт їхнього постійного проживання на території України за станом на 24 серпня 1991 року або проживання в Україні за станом на 13 листопада 1991 року.
Пунктом 8 Порядку №215 передбачено, що для встановлення належності до громадянства України відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону №2235-ІІІ особа, яка за станом на 24 серпня 1991 року постійно проживала на території України і перебувала у громадянстві колишнього СРСР, але не має у паспорті громадянина колишнього СРСР відмітки про прописку, що підтверджує факт її постійного проживання на території України на зазначену дату, подає: 
а) заяву про встановлення належності до громадянства України; 
б) копію паспорта громадянина колишнього СРСР. У разі відсутності паспорта громадянина колишнього СРСР подається довідка територіального органу Державної міграційної служби України про встановлення особи та про те, що за станом на 24 серпня 1991 року особа перебувала в громадянстві колишнього СРСР (за наявності документів, що підтверджують зазначений факт); 
в) судове рішення про встановлення юридичного факту постійного проживання особи на території України за станом на 24 серпня 1991 року.
З матеріалів справи вбачається, що 24.09.2020 року позивач звернувся до відповідача з заявою про оформлення паспорта громадянина України вперше (а. с. 57)
За результатами розгляду вказаної заяви посадовими особами  Приморського районного відділу у місті Одесі Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області 20.11.2020 року складений висновок (а.с. зворот ст. 57, 58), який затверджений начальником Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
Відповідно до вказаного висновку:
В оформленні паспорта громадянина України вперше громадянину ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено.
Підготовлено відповідь заявнику з роз`ясненням щодо звернення до ГУ ДМС України в Одеській області з  питання встановлення особи, які не є громадянами України.
Такий висновок зроблено за результатом комплексу проведених заходів з метою встановлення особи позивача, та проаналізувавши матеріалами справи міграційним органом встановлено, що гр.. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не є громадянином України.
Приморським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області був направлений  позивачу лист №5115-1904/5115.1-20 від 21.11.2020 року., яким проінформувало останнього про відмову в оформленні паспорта громадянина України. Рекомендовано, для прийняття рішення про оформлення паспорта громадянина України у вигляді ІД-картки, звернутися до ГУ ДМС України в Одеській області з питання встановлення особи для громадян, які не є громадянами України.
Згідно з пунктом 8 Порядку № 215, до заяви про встановлення належності до громадянства України, крім іншого, необхідно подати копію паспорта громадянина колишнього СРСР, а у разі його відсутності - довідку територіального органу Державної міграційної служби України про встановлення особи та про те, що за станом на 24 серпня 1991 року особа перебувала в громадянстві колишнього СРСР (за наявності документів, що підтверджують зазначений факт) (підпункт “б” пункту 8 Порядку №215).
Як вбачається з матеріалів справи, позивач з заявою про проведення процедури встановлення особи до відповідного органу не звертався.
Натомість, за заявою позивача про оформлення паспорта громадянина України вперше, територіальним органом ДМС України було  вивчено  такі документи як автобіографія позивача  копія свідоцтва про народження позивача, рішення Київського районного суду м. Одеси від 06.08.2020 року про факт постійного проживання на території України станом на 24.08.1991 року, копія свідоцтва про смерть батька ОСОБА_2 , копії документів на житло за фактичним місцем проживання. Крім того, додатково проведені перевірки та направлено запити та досліджено  відповіді на них, акти вставлення особи та  копії документів до них.
Таким чином, за поданою позивачем заявою та наявними у відповідача документами  не було встановлено належність позивача до громадянства України.
Апеляційний суд вважає необхідним вказати на помилковість висновку суду першої інстанції, про те, що поданий позивачем до територіального органу міграційної служби пакет документів є достатнім для встановлення належності позивача до громадянства України з огляду на таке.
Процедура встановлення особи, як правильно зазначає апелянт, є обов`язковою стадією, за наслідками якої заявник отримує відповідну довідку про встановлення особи та про те, що за станом на 24 серпня 1991 року особа перебувала в громадянстві колишнього СРСР (за наявності документів, що підтверджують зазначений факт). Після отримання цієї довідки особа має право ініціювати питання про встановлення належності до громадянства України, особисто подавши відповідну заяву до територіального органу міграційної служби, додавши до неї, зокрема, вказану довідку.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає безпідставним посилання позивача, що процедура встановлення особи передбачає встановлення належності до громадянства, оскільки ця процедура передбачає лише встановлення того, що за станом на 24 серпня 1991 року особа перебувала в громадянстві колишнього СРСР (за наявності документів, що підтверджують зазначений факт), а процедура встановлення належності до громадянства України є наступним етапом, початок якого неможливий без закінчення попереднього та отримання за його результатами довідки відповідно до підпункту “б” пункту 8 Порядку №215.
Водночас, згідно зі змістом вказаного вище висновку, на підставі доданих позивачем до заяви документів, його належності до громадянства будь-якої держави, зокрема України не встановлено.
Таким чином, колегія суддів  вважає помилковими висновки суду першої про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
При цьому апеляційний суд зазначає, що позивач із заявою саме такого змісту (про встановлення  належності до громадянства України, встановлення особи для громадян, які не є громадянами України), в порядку, визначеному пунктом 8 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27 березня 2001року № 215, не звертався до належного органу - ГУ ДМС України в Одеській області.
Вказане свідчить про недотримання позивачем вимог пункту 8 Порядку провадження за заявами і поданнями з питань громадянства України та виконання прийнятих рішень, затвердженого Указом Президента України від 27 березня 2001року №215, щодо порядку звернення з такою заявою та, відповідно, правомірність дій позивача в спірних правовідносинах.
Водночас, позивач звернувся до суду з позовом до Приморського РВ у м. Одеси ГУ ДМС України в Одеській області щодо оскарження рішення в якому не встановлено його належності до громадянства України та щодо не оформлення та не видачі паспортного документа громадянина України.
Тобто, не ініціювавши це питання перед вказаним суб`єктом владних повноважень шляхом особистого звернення з заявою відповідно до пункту 8 Порядку № 215, позивач вважає свої права порушені та просить про їх відновлення.
Згідно з приписами Кодексу адміністративного судочинства України, підставою для захисту права у судовому порядку обов`язково має бути встановлене судом під час розгляду справи порушення такого права суб`єктом владних повноважень.
Апеляційний суд наголошує, що висновок про визнання протиправними дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень або його рішень неможливий без достеменного встановлення факту вчинення позивачем всіх необхідних, передбачених чинним законодавством, активних дій, результатом яких могли бути очікувані ним рішення такого суб`єкта чи певні дії тощо.
Матеріалами справи не підтверджений той факт, що позивач особисто звертався з заявою про встановлення його належності до громадянства України, встановлення особи для громадян, які не є громадянами України до міграційного органу, за результатами розгляду якої не отримував довідку про його реєстрацію громадянином України, на підставі якої йому міг бути виданий паспорт громадянина України. Тому апеляційний суд констатує відсутність порушення прав позивача з боку зазначеного відповідача, яке, на думку позивача, виразилась у не видачі паспорта громадянина України.
Таким чином, такі позовні вимоги є безпідставними та не підлягають задоволенню, оскільки він не ініціював таку процедуру перед відповідачем у порядку, що визначений чинним законодавством України.
При цьому, колегія суддів зазначає, що при дотриманні процедури передбаченої Порядком № 215, позивач не позбавлений права звернення до міграційного органу для отримання паспорта громадянина України.
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи дану справу та ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог, належним чином не встановив обставини, що мають значення для вирішення спору, не застосував норми матеріального права, які належало застосувати, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого рішення, внаслідок чого, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 317 КАС України,  апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржуване рішення - скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст.ст. 308, 311, ст.315, 317, 321, 322, 325, 327, 328, 329 КАС України, колегія суддів,- 

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 квітня 2021 року скасувати.
Ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Приморського районного відділу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ДМС України, Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про відмову у видачі паспорту та зобов`язання вчинити певні дії відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення. 
                                                            Повний текст постанови складено та підписано 19 серпня 2021 року . 

Головуючий суддя:                                                                                  О.В. Лук`янчук 

Суддя:                                                                                                       А. І. Бітов

Суддя:                                                                                                       І. Г. Ступакова