Постанова
іменем України
 
15 вересня 2021 року
м. Київ
справа № 314/2926/17
провадження № 51-2101 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016080210001701, за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільнянськ Запорізької області, раніше судимого вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 09 листопада 2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1360 грн, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року ОСОБА_6 : 
визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 15 червня 2017 року) та виправдано; 
засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України. 
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року вирок Вільнянського районного суду Запорізької області від 07 липня 2020 року щодо  ОСОБА_6 в частині його засудження за ч. 2 ст. 309 КК України (за епізодом від 26 грудня 2016 року) скасовано і призначено новий розгляд в суді першої інстанції.
У решті судове рішення залишено без змін.
Органом досудового розслідування  ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що в середині липня 2016 року, у денний час доби, маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети збуту у великих розмірах, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зриву частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», вагою не менше ніж 844,923 г, що є великим розміром, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб.
В подальшому, 26 грудня 2016 року, в період часу з 11 год 26 хв. до 13 год, в ході проведення обшуку за адресою: 
АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: металевий портсигар «Bond» з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження масою 6,579 г, дві полімерні колби з медичних шприців заповнені подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження масами 7,957 г та 3,359 г, полімерний зіп-пакет з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження масою 22,613 г, полімерний пакет синього кольору з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження масою 871,5 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабісом», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 
6,25 г, 7,607 г, 3,107 г, 21,822 г та 806,137 г, загальна маса «канабісу» в перерахунку на суху речовину склала 844,923 г.
Дії ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.
Приблизно 20 травня 2017 року, у денний час доби, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів, без мети їх збуту, діючи умисно, повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись у лісосмузі поблизу водойми 
с. Біляївка Вільнянського району Запорізької області, шляхом зриву верхніх частин рослини коноплі, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», вагою не менше ніж 58,844 г, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, переніс його до приміщення свого будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, подрібнив та зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб.
В подальшому, 15 червня 2017 року, в період часу з 18 год 27 хв. до 19 год 30 хв., в ході проведення обшуку за адресою: 
АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено: 2 паперових згортки з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, прозору полімерну колбу з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, полімерну пляшку чорного кольору об`ємом 0,5 л з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «канабісом», маси якого в перерахунку на суху речовину склали 54,407 г, 0,536 г, 
0,282 г та 3,619 г, загальна маса «канабісу», в перерахунку на суху речовину склала 58,844 г.
Дії ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.
25 травня 2017 року, приблизно об 11 год 10 хв.,    ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати  ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» за 50 гривень. Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, запропонував ОСОБА_7 пройти до будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, де дістав зі шкатулки зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав у фрагмент аркушу паперу для письма, який запакував, після чого збув вказаний згорток, в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс», маса якого в перерахунку на суху речовину склала 1,586 г, ОСОБА_7 , який в подальшому був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду  останнього.
Дії ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України.
15 червня 2017 року, приблизно о 18 год 10 хв.,  ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу з метою збуту, діючи повторно, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , домовився продати  ОСОБА_7 особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» за 50 гривень, який зберігав при собі. Після цього,  ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, дістав з кишені зазначений наркотичний засіб, частину якого насипав в полімерний пакетик, який запакував, після чого збув шляхом продажу ОСОБА_7 вищевказаний згорток, в якому знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 0,286 г, який в подальшому був вилучений працівниками поліції при проведенні огляду останнього.
Дії  ОСОБА_6 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи,  яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо  ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року) скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо визнання невинуватим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року) належним чином перевірено не було. Зокрема, залишивши без відповідної оцінки письмові докази, апеляційний суд безпідставно погодився з висновком місцевого суду щодо їх недопустимості, як похідних від постанов прокурора про дозвіл на проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину від 19 травня та від 14 червня 2017 року, а також ухвали слідчого судді апеляційного суду від 22 травня 2017 року про надання дозволів на проведення НСРД у виді аудіо-, відеоконтролю особи. Застосування концепції «плодів отруєного дерева» вважає невірним, оскільки фіксування вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень проводилось шляхом як проведення слідчих дій, так і шляхом НСРД, при цьому деякі слідчі дії, такі як огляд ОСОБА_7 , видача грошових коштів проводилися ще до початку НСРД. Також поза увагою апеляційного суду залишився висновок суду першої інстанції щодо безпідставного визнання протоколу обшуку від 
15 червня 2017 року та висновків судово-хімічних експертиз № 7-846 від 07 червня 2017 року та № 7-974 від 27 червня 2017 року недопустимими, як похідних доказів.
Прокурором також наголошено про безпідставність висновків апеляційного суду, який погодився з місцевим судом щодо визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами через порушення вимог ст. 290 КПК України з посиланням на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 жовтня 2019 року. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає про те, що стороні захисту надано доступ до усіх матеріалів кримінального провадження, які були у розпорядженні слідчого та прокурора, у тому числі до протоколів за результатами проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, аудіо-, відеоконтролю особи, а також протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. При цьому, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції було задоволено клопотання сторони обвинувачення про відкриття стороні захисту матеріалів НСРД та надання доступу до зазначених у клопотанні документів. За результатами такого відкриття було складено відповідний протокол від 25 жовтня 2019 року, який досліджено у судовому засіданні та долучено до матеріалів кримінального провадження, що вказує на додержання вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення.       
Суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками суду першої інстанції щодо порушення вимог статей 104, 107 КПК України при складанні протоколів про результати проведення НСРД внаслідок відсутності характеристик технічних засобів фіксації не врахував висновки, наведені у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі № 585/1899/17 (провадження № 51-5456км18), відповідно до яких це не є істотним порушенням вимог КПК України.
Також не обґрунтованим вважає висновок апеляційного суду щодо відсутності істотного порушення вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, зокрема вимог ч. 2 ст. 367, ст. 349 КПК України щодо відновлення судового розгляду та зміни порядку дослідження доказів (епізод від 15 червня 2017 року) з власної ініціативи під час перебування у нарадчій кімнаті, куди місцевий суд видалився 06 липня 2020 року для ухвалення вироку у вказаному кримінальному провадженні.
Крім цього, не погоджується прокурор з висновком апеляційного суду щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_6 судом першої інстанції за інкримінованими йому ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року) через недопустимість доказів, отриманих внаслідок провокації з боку органів досудового розслідування. Зокрема вказує, що створення умов в обстановці максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів ОСОБА_6 , чітко передбачено законодавством та не є провокацією з боку працівників правоохоронних органів. При цьому звертає увагу, що згідно з поясненнями свідка ОСОБА_7 , він діяв за власною волею та власним бажанням, його ніхто не вмовляв та не переконував купувати марихуану у ОСОБА_6 , яка у подальшому ним була видана працівникам поліції. 
Питання обізнаності ОСОБА_6 про результати проведення НСРД та дотримання вимог ст. 253 КПК України в суді першої інстанції не досліджувалось, оскільки стороною захисту даний факт не оспорювався, а стороною обвинувачення відповідні докази не надавались. Вважає, що апеляційний суд без належної перевірки безпідставно погодився з висновком суду першої інстанції про порушення вимог 
ст. 253 КПК України.
Крім цього, у порушення положень ст. 404 КПК України, незважаючи на клопотання прокурора, яке міститься в апеляційній скарзі щодо дослідження конкретних доказів, суд їх не дослідив та в ухвалі не надав відповіді на усі доводи апеляційної скарги.
Так, ухвалі суд апеляційної інстанції не надав оцінки законності рішення суду першої інстанції в частині визнання протоколу обшуку від 15 червня 2017 року недопустимим доказом, який є одним із основних доказів у доведені обставин кримінальних правопорушень вчинених 15 червня 2017 року, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та не навів підстав та мотивів відмови у задоволені апеляційної скарги прокурора в цій частині, що є порушенням приписів ст. 419 КПК України.
Також судом проігноровано доводи апелянта про ненадання належної оцінки показанням свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які, у тому числі, підтверджують законність проведення обшуку від 15 червня 2017 року.
В запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_11 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а також заявив клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги та просила скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та положеннями ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.
Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції, встановивши, що пред`явлене органом досудового розслідування   ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року), не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, виправдав за недоведеністю його винуватості.  
Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції зазначаються, зокрема: короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу; узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; встановлені судом першої інстанції обставини; встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи прокурора щодо незаконності виправдувального вироку, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що висновки суду першої інстанції в частині недоведеності винуватостіОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 
15 червня 2017 року)є обґрунтованими та належним чином мотивовані. Однак, з таким висновком колегія суддів погоджується частково, оскільки  апеляційний суд не в повній мірі дотримався положень п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК України з огляду на таке.
У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, – на потерпілого.
Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:
- визнаватися допустимими і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;
- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПК України та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року 
№ 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.
Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Як встановлено колегією суддів, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 направлений до суду 31 липня 2017 року, однак постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 15 травня 2017 року та від 14 червня 2017 року, ухвали Апеляційного суду Запорізької області від 13 лютого 2017 року та від 22 травня 2017 року, а також матеріали за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій були відкриті стороні захисту в судовому засіданні лише 25 жовтня 2019 року. При цьому в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про те, що сторона обвинувачення у цій справі вживала заходів для розсекречення документів, які стали підставою для проведення НСРД, в ході досудового розслідування. Зокрема, клопотань прокурора про розсекречення відповідних ухвал слідчого судді апеляційного суду чи постанов прокурора на вказаному етапі та/чи про відмову з конкретних причин у такому розсекречуванні матеріали провадження не містять.
Таким чином, апеляційний суд обгрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про визнання клопотання про дозвіл на проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікацій мереж від 09 лютого 2017 року, ухвали Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення оперативно-розшукового заходу у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13 лютого 2017 року, постанов прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді контролю за вчиненням злочину від 19 травня 2017 року та 14 червня 2017 року, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 18 травня 2017 року, ухвали Апеляційного суду Запорізької області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 22 травня 2017 року недопустимими доказами.
Спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що докази отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій є допустимими, апеляційний суд належним чином врахував і правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження № 13-43кс19), при цьому обгрунтовано зазначив про недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України, що і стало підставою для визнання недопустимими вказаних доказів у кримінальному провадженні.
Про необхідність надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства» від 24 жовтня 2004 року, в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої статтею 6 Конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.
Також, відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено рішенням Європейського суду  у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинуваченням.
Отже, враховуючи наведене та сформовану Європейським судом з прав людини у справі «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж, апеляційний суд обґрунтовано погодився з місцевим судом про визнання недопустимими доказами протоколів, в яких зафіксовані результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційним судом було надано належну правову оцінку протоколам огляду грошових коштів та ОСОБА_7 , актам видачі коштів для проведення оперативних закупок, висновкам експертів, протоколам про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу за результатами проведення оперативно-розшукового заходу зняття інформації з транспортних телекомунікаційних систем та протоколам про результати аудіо- відеоконтролю особи, що в повній мірі співвідноситься з доктриною «плодів отруєного дерева» та вказує на неспроможність доводів прокурора з наведених підстав.
Крім того, з урахуванням практики ЄСПЛ та матеріалів кримінального провадження, колегія суддів також вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції щодо наявності в діях працівників правоохоронного органу, які проводили оперативні заходи, ознаки провокації.
Так, за змістом статей 246, 271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому, згідно з 
ч. 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.
У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були  у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.  
Як убачається з матеріалів справи, під час судового розгляду сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, вказуючи, в тому числі, на провокацію з боку органів досудового розслідування під час оперативних закупок.  
З метою перевірки вказаних доводів місцевим судом було допитано свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що за пропозицією працівників поліції телефонував ОСОБА_6 та просив дати йому покурити марихуану, після чого приходив до обвинуваченого та коли останній давав марихуану, нічого не кажучи, залишав 50 грн. Обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив, що ініціатива виходила саме від ОСОБА_7 , оскільки той казав, що йому погано, та прийде за марихуаною. До того ж, на момент початку проведення оперативної закупки у правоохоронних органів не було об`єктивних та достовірних даних про те, що обвинувачений вже вчиняє або готується вчинити кримінальне правопорушення. 
Разом із тим під час судового розгляду, незважаючи на наявність обов`язку доказування, жодних доказів на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину прокурором не надано, а касаційна скарга сторони обвинувачення не містить достатніх доводів про необґрунтованість зазначених висновків.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що ОСОБА_6 не вчинив би вищезазначені кримінальні правопорушення без втручання агента (покупця).
Частина 1 ст. 253 КПК України містить пряме зобов`язання для прокурора або за його дорученням слідчого письмово повідомити підозрюваного, його захисника про тимчасові обмеження конституційних прав під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Ця норма узгоджується з вимогами Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а також правом на оскарження неправомірних дій щодо порушення прав і свобод особи, що закріплене у ст. 55 Конституції України. В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо повідомлення ОСОБА_6 та його захисника про проведення відносно підозрюваного НСРД.
Таким чином, суд апеляційної інстанції обгрунтовано погодився з висновком місцевого суду про порушення положень ст. 253 КПК України, що свідчить про безпідставність доводів прокурора з наведених підстав.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, так як місцевий суду видалившись до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, замість проголошення останнього за власною ініціативою відновив судовий розгляд та змінив порядок дослідження доказів (епізод від 15 червня 2017 року), колегія суддів вважає безпідставними, оскільки зазначене не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в розумінні положень ст. 412 КПК України.
Разом з тим, відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею й стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року №  2469-VIII «Про національну безпеку України», тому не зазначення в протоколі НСРД технічних характеристик пристрою, на який велася аудіо-, відеофіксація не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (постанова Верховного Суду від 20 травня 2020 року провадження № 51-5456км18), а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є слушними, що не спростовує правильності висновків апеляційного суду щодо недопустимості як доказів протоколів про результати проведення НСРД в даному кримінальному провадженні. 
Крім цього, як слідує з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Вільнянського районного суду Запорізької області від 08 червня 2017 року за клопотанням слідчого про проведення обшуку житлового будинку АДРЕСА_1 з метою відшукання та вилучення речових доказів – наркотичних засобів, їх аналогів та/або прекурсорів, які можуть там зберігатися, надано дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою та встановлено строк дії ухвали до 15 червня 2017 року включно (т. 2, а. п. 126).
За результатами проведеного обшуку, відповідно до протоколу від 15 червня 2017 року, було виявлено та вилучено: 2 паперових згортки, прозору полімерну колбу, полімерну пляшку чорного кольору об`ємом 0,5 л з подрібненою речовиною сіро-зеленого кольору рослинного походження (т. 2, а. п.127-132).
Згідно висновку експерта № 7-973 від 06 липня 2017 року, речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження (вміст полімерної пляшки чорного кольору, двох паперових згортків і полімерної пробірки) є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, «канабісом», загальною масою в перерахунку на суху речовину 58,844 г.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційний суд дійшов помилкового висновку, що вищезазначені письмові докази є похідними від постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 14 червня 2017 року та ухвали Апеляційного суду Запорізької області про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи від 22 травня 2017 року, тому є недопустимими, а також не надав належної правової оцінки показанням свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які були залучені в якості понятих при проведені 15 червня 2017 року обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 . 
Таким чином, суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки дійшов безпідставного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України (епізод від 15 червня 2017 року).
За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися такою, що постановлена з додержанням вимог статей 370, 419 КПК України, тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вказане судове рішення на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей ретельно перевірити доводи апеляційної скарги, надати на них умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 21 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                ОСОБА_3