КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М            У К Р А Ї Н И
 
07 липня 2021 року                                                                                    м. Київ
 
Унікальний номер справи № 760/2913/20
Апеляційне провадження № 22-ц/824/4684/2021
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б.
 суддів - Верланова С.М., Ратнікової В.М., 
 за участю секретаря судового засідання - Осінчук Н.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 29 грудня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Козленко Г.О., по справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛОКА», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮРИДИЧНА КОМПАНІЯ «ПРАВО ТА ГРОШІ» про визнання рішення незаконним та його скасування, стягнення моральної шкоди, -
 
в с т а н о в и в :
 
У лютому 2020 року позивач звернулася до суду з позовом, в якому просила:
- визнати рішення від 02 січня 2020 року № 02/01, прийняте ТОВ «ФК «ТОЛОКА» про припинення управління майном та відкріплення від ОСОБА_1 об`єкта інвестування - незаконним та таким, що порушує права позивача у частині належного та добросовісного виконання ним умов договору про участь у фонді фінансування будівництва від 31 січня 2017 року № 230-2;
- зобов`язати ТОВ «ФК «ТОЛОКА» передати для реалізації права позивача отримання у власність закріплений об`єкт будівництва (вид квартира) у житловому будинку з паркінгом АДРЕСА_1 , № об`єкта інвестування 230 (квартира) яка розташована на 11 поверсі з однією житловою кімнатою, загальною площею 39,80 кв.м, секція «А», у відповідності до умов договору про участь у фонді фінансування будівництва від 31 січня 2017 року № 230-2;
- стягнути моральну шкоду у розмірі 5 000,00 грн. на користь позивача, яка полягає у душевних стражданнях, яких позивач зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою ТОВ «ФК «ТОЛОКА».
В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначала, що 31 січня 2017 року між відповідачем та ОСОБА_2 було укладено договір про участь у Фонді фінансування будівництва № 230-2. 04 грудня 2018 року було укладено договір уступки майнових прав № У (230-2) з TOB «ФК «ТОЛОКА», яке діє на підставі ліцензії на провадження діяльності із залученням коштів установників управління майном для фінансування об`єктів будівництва від 08 січня 2013 року серії АВ № 614873, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, у результаті чого ОСОБА_1 стала довірителем. Відповідно до виконання прописаних у цьому договорі вимог ТOB «ФК «ТОЛОКА» видало позивачу свідоцтво про участь у Фонді фінансування будівництва виду А № 230-2 від 04 грудня 2018 року. У даному свідоцтві зазначено, що за позивачем закріплено об`єкт будівництва (вид квартира) у житловому будинку з паркінгом за адресою: АДРЕСА_1 , № об`єкта інвестування (квартира), яка розташована на 11 поверсі з однією житловою кімнатою, загальною площею 39,80 кв.м, секція «2». Відповідно до цього ж свідоцтва позивачем було сплачено у повному обсязі загальну проектну площу зазначеного об`єкту інвестування, про що стоїть відповідна відмітка. Таким чином, у відповідності до вищевикладеного позивач здобула правосуб`єктність у стосунках з TOB «ФК «ТОЛОКА» та набула відповідної правоздатності щодо договірних відносин, зазначених у договорі про участь у Фонді фінансування будівництва.
Зазначала, що у вересні 2019 року на її адресу надійшов лист від ТОВ «ФК «ТОЛОКА», в якому відповідач інформував щодо одержання сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України про відповідність закінченого будівництва об`єкта проектній документації та готовність до експлуатації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . У свою чергу, ОСОБА_1 попросила у ТОВ «ФК «ТОЛОКА» надати остаточні розрахунки площі об`єкта інвестування з метою розрахунку ціни об`єкта, але відповідач повідомив, що це неможливо до сплати суми коштів. Пізніше телефоном відповідач повідомив, що необхідно здійснити після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію остаточні розрахунки з управителем згідно з даними щодо фактичної загальної площі об`єкта інвестування, отриманими від забудовника.
Відповідно до отриманого листа від 20 листопада 2019 року вих. № 20/11-51, відповідач просив прийти задля укладення додаткової угоди на підставі зазначених в ній даних, щодо фактичної загальної площі об`єкта інвестування, здійснити остаточні розрахунки, виходячи з поточної ціни вимірної одиниці об`єкта інвестування на дату проведення остаточних розрахунків. Згідно до отриманого наступного листа від 27 грудня 2019 року вих. № 27/12-3 відповідач зазначив фактично теж саме попередження з посиланням про відкріплення позивача від об`єкту інвестування. Наступним листом від 02 січня 2020 року вих. № 02/01 -2 позивача було повідомлено про прийняття рішення № 02/01 про припинення управління майном та відкріплення від об`єкта інвестування, який був закріплений на підставі договору про участь у фонді фінансування будівництва. Вважає, що відкріплення від вищезазначеного об`єкту фінансування є незаконним, оскільки відповідач не надавши на неодноразову вимогу фактичних даних БТІ щодо площі об`єкта інвестиції, порушив право позивача на отримання у право власності об`єкта інвестування (т. 1 а.с. 1-7).
У травні 2020 року представник відповідача ОСОБА_3 подала відзив, у якому зазначив, що дії позивача свідчать про свідому бездіяльність, порушення умов договору та невиконання обов`язку щодо необхідності здійснити після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію остаточні розрахунки з управителем (передбаченого п. 9 договору). Позивач відмовилася здійснювати остаточні розрахунки у зв`язку зі збільшенням площі об`єкта інвестування. Крім того, зазначила про законність відкріплення об`єкта інвестування, затвердженого оскаржуваним рішенням. ОСОБА_1 не могла не знати про правові наслідки її дій/бездіяльності, адже була ознайомлена з умовами договору, підписавши його. Вказувала, що відповідно до умов договору відповідальність управителя у спосіб, який просить позивач, а саме відшкодування моральної шкоди, не передбачена, тому такі вимоги задоволенню не підлягають (т. 1 а.с. 74-88).
Позивач подала до суду відповідь на відзив, в якому зазначила, що відповідач жодних письмових повідомлень з даними про фактичну загальну площу об`єкта інвестування не надав, крім повідомлення про здачу об`єкта та введення його в експлуатацію (т. 1 а.с. 134-139).
У червні 2020 року від представника відповідача ОСОБА_3 надійшли заперечення, в яких вказувала, що про наявність фактичної загальної площі закріпленого об`єкта інвестування після введення будинку в експлуатацію позивача було повідомлено. Адже відповідна технічна інвентаризація усього будинку (об`єкта будівництва) була здійснена для отримання сертифікату про введення будинку в експлуатацію. На підставі даних отриманих за результатами технічної інвентаризації, кожного інвестора (довірителя) після введення будинку в експлуатацію було письмово повідомлено про загальну кінцеву фактичну площу об`єкту інвестування, яка у ОСОБА_1 виявилася більшою за проектну (т. 1 а.с. 181-186). 
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 29 грудня 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до ТОВ «ФК «ТОЛОКА» про визнання рішення незаконним та його скасування, стягнення моральної шкоди (т. 1 а.с. 200-205).
Не погодившись з рішенням районного суду, 29 січня 2021 року ОСОБА_1 звернулась до суду з апеляційною скаргою, у якій просила скасувати рішення та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі (т. 1 а.с. 211-225).
На обґрунтування скарги зазначила, що висновки суду про те, що управитель не був зобов`язаний надавати остаточні розрахунки площі об`єкту інвестування, а позивач мала підписати додаткову угоду без будь-яких остаточних обмірів та розрахунків є помилковими, оскільки у листі відповідача від 15 вересня 2019 року не було зазначено ні уточненого розміру квартири, ні нової вартості квартири та різниці, яку позивач мала доплатити. Зазначала, що відповідно до п. 553 Правил фонду фінансування будівництва відповідач мав письмово повідомити інвестора про введення в експлуатацію об`єкта та надати фактичні заміри площі інвестування. Проте станом на дату винесення рішення № 02/01 від 02 січня 2020 року позивачу не було відомо ні про уточнену площу квартири, ні розміри доплат. Суд першої інстанції не взяв до уваги медичні довідки про стан здоров`я, який унеможливлював фізичну дієздатність позивача протягом тривалого часу. Також з 09 листопада 2019 року по 13 травня 2020 року проходила військову службу в Збройних Силах України в Одеській області і фізично з`явитися до офісу відповідача не мала можливості. Вказувала, що у п. 5 Примірних правил фонду фінансування будівництва зазначено, що уточнення фактичної загальної площі об`єкта інвестування здійснюється на підставі матеріалів технічної інвентаризації. Проте відповідач порушуючи вказані приписи не надав позивачу фактичні дані БТІ щодо площі об`єкта інвентаризації.
Представник відповідача - адвокат Побережник А.О. подала письмові пояснення в яких просила відмовити в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 (т. 2 а.с. 1-12).
Оскільки за письмовими поясненнями представника відповідача і наданими до суду доказами, право власності на спірний об`єкт інвестування (квартиру) на час розгляду справи судом було зареєстровано за ТОВ «ЮРИДИЧНА КОМПАНІЯ «ПРАВО ТА ГРОШІ», вказану юридичну особу було залучено судом апеляційної інстанції до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору (т. 2 а.с. 40-47). 
Директор ТОВ «ЮРИДИЧНА КОМПАНІЯ «ПРАВО ТА ГРОШІ» - ОСОБА_4 подав відзив в якому просив апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін (т. 2 а.с. 66-74).
З огляду на положення ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
У судовому засіданні позивачка ОСОБА_1 , її представник - адвокат Кравченко К.М. підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити. Представник ТОВ «ФК «ТОЛОКА» - адвокат Мосюк М.М. заперечували проти скарги і просили її відхилити.
Інші особи,які берутьучасть усправі, досуду неприбули, прочас тамісце розгляду справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Так, третю особу ТОВ «ЮРИДИЧНА КОМПАНІЯ «ПРАВО ТА ГРОШІ» було сповіщено повідомленням на зазначену нею адресу електронної пошти (т. 2 а.с. 56-59).
Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні.
Європейський суд з прав людини неодноразово вказував, що на зацікавлену сторону покладається обов`язок проявляти належну увагу в захисті своїх інтересів та вживати необхідних заходів, щоб ознайомитись із подіями процесу (див. серед іншого «Гуржій проти України», заява № 326/3, 01 квітня 2008 року, «Олександр Шевченко проти України», № 8771/02, § 27, 26 квітня 2007 року). Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі. 
Поряд з цим, національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Шульга проти України», № 16652/04). 
Зважаючи на вимоги ч.ч. 9, 11 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розглядові справи.
 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
 
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач своєчасно повідомив позивачку про збільшення площі об`єкту інвестування, а позивач не провела остаточний розрахунок з відповідачем відповідно до вимог Правил Фонду фінансування будівництва, а тому рішення про припинення управління майном та відкріплення від ОСОБА_1 об`єкту інвестування, який був закріплений на підставі договору про участь у фонді фінансового будівництва № 230-2 від 31 січня 2017 року є законним. 
Колегія суддів не погодилась з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
 
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, між TOB «ФК «ТОЛОКА» та ОСОБА_2 було укладено Договір про участь у фонді фінансування будівництва №230-2 від 31 січня 2017 року, за умовами якого управитель приймає від довірителя кошти в управління та відповідно до правил фонду і цього договору перераховує частину таких коштів для фінансування будівництва, решта коштів залишається в управлінні управителя, а довіритель приймає на себе зобов`язання виконувати правила фонду та передати управителю в обсягах та на умовах цього договору кошти в управління з метою отримання у власність об`єкта інвестування, визначеного в пункті 6 цього договору. Об`єктом будівництва за цим договором є житловий будинок з підземним паркінгом на АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , будівництво якого організовує забудовник та фінансує управитель за рахунок отриманих в управління від довірителів коштів. Відповідно до правил фонду та цього договору за довірителем закріплюється об`єкт інвестування з такими основними характеристиками: АДРЕСА_1 , № об`єкта інвестування 230 (квартира), 11 поверх, з однією житловою кімнатою, загальною площею 39,80 кв.м. (т. 1 а.с. 10-14).
04 грудня 2018 року була здійснена уступка майнових прав шляхом укладення договору уступки майнових прав № У (230-2) та Додаткової угоди № 2 до Договору про участь у фонді фінансування будівництва № 230-2 від 31 січня 2017 року. У результаті довірителем замість ОСОБА_2 стала позивач ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 9, 102-103).
За пунктом 5 вищевказаної Додаткової угоди № 2 від 04 грудня 2018 року, сторони визначили, що інвестор ОСОБА_1 здійснила повний розрахунок в сумі 656 700 грн. за майнові права на об`єкт інвестування.
04 грудня 2018 року ОСОБА_1 отримала Свідоцтво про участь у ФФБ виду А на об`єкт будівництва: житловий будинок з підземним паркінгом на АДРЕСА_1 , на розі просп. Відрадного та АДРЕСА_2 ; закріплений за довірителем об`єкт інвестування: квартира 230, поверх 11 , 1 кімната, загальна проектна площа 39,80 кв.м. (т. 1 а.с. 15).
Згідно з листом ТОВ «ТОЛОКА» від 10 вересня 2019 року довірителя ОСОБА_1 було повідомлено про те, що отримано сертифікат Державної архітектурно-будівельної інспекції України про відповідність закінченого будівництва об`єкта проектній документації та готовність до експлуатації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , на розі просп. Відрадного та АДРЕСА_5 . Зазначено, що для здійснення остаточних розрахунків необхідно звернутися до офісу (т. 1 а.с. 16).
Листом ТОВ «ТОЛОКА» № 20/11-51 від 20 листопада 2019 було повідомлено ОСОБА_1 про порушення нею умов договору та про необхідність укласти з фінансовою компанією додаткову угоду до договору про участь у ФФБ та на підставі зазначених в ній даних щодо фактичної загальної площі закріпленого об`єкта інвестування здійснити остаточні розрахунки, виходячи з поточної ціни вимірної одиниці об`єкта інвестування на дату проведення остаточних розрахунків. Для укладення додаткової угоди слід звернутися за вказаним телефоном (т. 1 а.с. 17).
Згідно з листом ТОВ «ТОЛОКА» № 27/12-3 від 27 грудня 2019 року ОСОБА_1 було повідомлено, що відповідно до правил фонду та договору за ОСОБА_1 закріплений об`єкт інвестування - квартира АДРЕСА_6 на розі просп. Відрадного та АДРЕСА_2 та, у випадку невиконання обов`язку проведення остаточних розрахунків з управителем, протягом 10 днів буде винесено на прийняття рішення щодо подальшого управління майном, закріпленого за позивачем відповідно до правил фонду та договору (т. 1 а.с. 18).
Листом ТОВ «ТОЛОКА» № 02/01-2 від 02 січня 2020 року ОСОБА_1 було повідомлено про те, що 02 січня 2020 року прийнято рішення № 02/01 про припинення управління майном та відкріплення від ОСОБА_1 об`єкта інвестування, який був закріплений на підставі договору про участь у фонді фінансування будівництва № 230-2 від 31 січня 2017 року та Правил фонду фінансування будівництва (виду А), затвердженого наказом № 30 від 25 грудня 2015 року ТОВ «ТОЛОКА» (т. 1 а.с. 19).
З розпорядження Солом`янської районної в м. Києві державної адміністрації № 858 від 08 листопада 2019 року вбачається, що новозбудованому будинку було присвоєно адресу: АДРЕСА_3 (т. 1 а.с. 59).
 
Правовідносини між сторонами регулюються Договором про участь у фонді фінансування будівництва № 230-2 від 31 січня 2017 року, Правилами фонду фінансування будівництва (виду А), які затверджені наказом № 30 від 25 грудня 2015 року ТОВ «ТОЛОКА», та Законом України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю».
Закон України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю» від 19 червня 2003 року № 978-IV  встановлює загальні принципи, правові та організаційні засади залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування будівництва житла та особливості управління цими коштами (ст. 1).
Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 978-IV управитель - це фінансова установа, яка від свого імені діє в інтересах установників управління майном і здійснює управління залученими коштами згідно із законодавством, Правилами та відповідає вимогам, встановленим цим Законом.
Правила фонду фінансування будівництва (Правила ФФБ) - система норм, затверджена та оприлюднена управителем цього фонду, якої мають дотримуватися всі суб`єкти системи фінансово-кредитних механізмів будівництва житла для досягнення мети управління майном, визначеної установником управління, що повинні відповідати вимогам цього Закону.
Фінансова установа, яка відповідає вимогам цього Закону, може за власною ініціативою створити ФФБ. ФФБ не є юридичною особою. ФФБ може бути двох видів - ФФБ виду А та ФФБ виду Б. Для ФФБ виду А поточну ціну вимірної одиниці об`єкта будівництва, споживчі властивості об`єктів інвестування, коефіцієнти поверху та комфортності визначає забудовник, який приймає на себе ризик щодо недостатності залучених коштів на спорудження об`єкта будівництва та зобов`язаний своєчасно ввести його в експлуатацію незалежно від обсягу фінансування (ч. 1-3 ст. 11 Закону № 978-IV).
Правила ФФБ визначають вид ФФБ, процедуру створення ФФБ, порядок організації взаємовідносин забудовника, управителя та довірителів, порядок встановлення управління майном, умови, особливості та обмеження здійснення управління майном, напрями та порядок використання залучених коштів, порядок участі у фонді та відмови від участі в ньому, типи вимірних одиниць об`єктів інвестування, порядок та умови закріплення об`єкта інвестування за довірителем, розмір винагороди управителя, відповідальність управителя і забудовника за невиконання прийнятих на себе зобов`язань, порядок отримання довірителем страхового відшкодування у разі несвоєчасного введення об`єкта будівництва в експлуатацію, невиконання робіт, передбачених договором між управителем і забудовником та договором між управителем і установником фонду, або неналежного виконання таких робіт та інші умови функціонування ФФБ (ч. 2 ст. 12 Закону № 978-IV).
Система функціонування ФФБ передбачає, зокрема, можливість дострокового припинення управління майном за ініціативою довірителя, відкріплення від нього об`єкта інвестування, повернення довірителю коштів у розмірі та у порядку, визначених Правилами ФФБ, внаслідок зменшення обсягу підтвердженого замовлення на будівництво; здійснення управителем ФФБ контролю за цільовим використанням забудовником спрямованих на будівництво коштів; повернення забудовником коштів до ФФБ на вимогу управителя у випадках зменшення обсягу підтвердженого замовлення внаслідок відмови довірителя від участі у ФФБ, а також в інших випадках, визначених договором; здійснення управителем ФФБ контролю за виконанням забудовником своїх зобов`язань за договором (ч. 1 ст. 13 Закону № 978-IV).
Управитель ФФБ при здійсненні управління ФФБ несе відповідальність за дотримання обмежень довірчої власності управителя, визначених Правилами ФФБ і визнаних довірителями ФФБ; несе зобов`язання перед довірителями ФФБ у межах договору про участь у ФФБ (ч. 2 ст. 13 Закону № 978-IV).
Відповідно до пп. 5.1.1. Правил ФФБ фізична або юридична особа стає Довірителем ФФБ за умови укладання з фінансовою компанією договору про участь у ФФБ та внесення на рахунок ФФБ мінімального грошового внеску, розмір якого передбачений укладеним договором. Договір про участь у ФФБ щодо певного об`єкта інвестування може бути укладений Фінансовою компанією з декількома Довірителями - фізичними особами або Довірителями - юридичними особами у визначених ними частках. Фізичні та юридичні особи не можуть бути одночасно співдовірителями щодо певного об`єкта інвестування.
Згідно з пп. 5.5.1. Правил ФФБ забудовник забезпечує своєчасне введення в експлуатацію завершеного спорудженням об`єкта будівництва. Після введення в експлуатацію об`єкта будівництва Забудовник у 10-денний термін письмово повідомляє про це фінансову компанію, замовляє проведення технічних обмірів та не пізніше одного місяця з дати прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію передає фінансовій компанії дані щодо фактичної загальної площі кожного об`єкта інвестування в об`єкті будівництва для проведення з довірителями кінцевих розрахунків.
Відповідно до підпункту 12 пункту 7 Договору про участь у фонді фінансування будівництва, управитель зобов`язаний письмово повідомити довірителю про зміну технічних характеристик об`єкта будівництва та/або об`єкта інвестування на підставі листа забудовника, введення об`єкта в експлуатацію з наданням на його письмову вимогу копії відповідного акта (т. 1 а.с. 10-11).
Відповідно до підпункту 4 пункту 9 вищевказаного Договору, довіритель зобов`язаний здійснити після прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію остаточні розрахунки з управителем згідно з даними щодо фактичної загальної площі об`єкта інвестування, отриманими від забудовника (т. 1 а.с. 11).
За змістом п. 13 Договору про участь у фонді фінансування будівництва управитель повинен письмово повідомити довірителю про введення об`єкта будівництва в експлуатацію протягом 10 днів з моменту отримання від забудовника відповідного повідомлення та даних щодо фактичної загальної площі об`єктів інвестування. На письмову вимогу довірителя управитель надає йому копію відповідного акта.
Відповідно до пп. 5.5.2. Правил ФФБ фінансова компанія надає забудовнику перелік довірителів, які мають право отримати у власність закріплені за ними об`єкти інвестування, відповідно до отриманих довірителями від фінансової компанії майнових прав на ці об`єкти інвестування, і повідомляє кожного довірителя про прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію, а на письмову вимогу довірителя надає йому копію відповідного документу.
Згідно пп. 5.5.3. Правил ФФБ після отримання від забудовника даних щодо загальної фактичної площі об`єктів інвестування фінансова компанія письмово повідомляє довірителів про необхідність укладання додаткової угоди до договору про участь у ФФБ, яка передбачає строки та порядок проведення між фінансовою компанією та довірителем остаточних розрахунків.
Відповідно до пп. 5.5.5. Правил ФФБ у разі якщо фактична загальна площа об`єкту інвестування виявиться більшою, ніж проектна площа, яку зазначено в договорі про участь у ФФБ, довіритель на підставі внесених змін та доповнень до договору про участь у ФФБ сплачує до ФФБ кошти у сумі, що відповідає вартості відповідної кількості вимірних одиниць об`єкта інвестування, на яку збільшилась загальна площа об`єкта інвестування.
Відповідно до п. 23 Договору про участь у фонді фінансування будівництва уточнення фактичної загальної площі об`єкта інвестування здійснюється на підставі матеріалів технічної інвентаризації.
Об`єкт будівництва був введений в експлуатацію 29 серпня 2019 року, про що повідомленням від 10 вересня 2019 року позивача було письмово повідомлено у відповідності до пп. 5.5.1 Правил та п. 13 Договору про отримання Сертифікату Державної архітектурно-будівельної інспекції України про відповідність закінченого будівництва об`єкта проектної документації та готовність до експлуатації житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 на розі просп.. Відрадного та АДРЕСА_2 секції 1,2 ТП № 1 (1 черга будівництва, 1 пусковий комплекс) та необхідність звернутись до офісу для здійснення остаточних розрахунків. Проте, в цьому листі відповідача не міститься будь-яких повідомлень про збільшення фактичної площі квартири, визначеної сторонами Договору об`єктом будівництва (т. 1 а.с. 16).
З матеріалів справи вбачається, що листом ТОВ «ТОЛОКА» № 20/11-51 від 20 листопада 2019 було повідомлено ОСОБА_1 про необхідність укласти з фінансовою компанією додаткову угоду до договору про участь у ФФБ та на підставі зазначених в ній даних щодо фактичної загальної площі закріпленого об`єкта інвестування здійснити остаточні розрахунки, виходячи з поточної ціни вимірної одиниці об`єкта інвестування на дату проведення остаточних розрахунків. Проте, і в цьому листі відповідача не міститься повідомлення про збільшення фактичної площі квартири, визначеної сторонами Договору об`єктом будівництва (т. 1 а.с. 17).
За наявними у справі доказами, вперше повідомлення про збільшення площі побудованого об`єкту інвестування міститься у листі ТОВ «ТОЛОКА» № 27/12-3 від 27 грудня 2019 року. В цьому ж листі міститься попередження ОСОБА_1 , що відповідно до правил фонду та договору за ОСОБА_1 , у випадку невиконання обов`язку проведення остаточних розрахунків з управителем, протягом 10 днів буде винесено на прийняття рішення щодо подальшого управління майном, закріпленого за позивачем відповідно до правил фонду та договору (т. 1 а.с. 18).
Позивачка ОСОБА_1 в суді заперечувала доводи відповідача щодо фактичного збільшення площі квартири, посилаючись на те, що такий висновок зроблений відповідачем зважаючи на проведення позивачкою скління балкону проінвестованої нею квартири. 
На підтвердження збільшення площі об`єкту інвестування було надано до районного суду рахунок-повідомлення щомісячного утримання будинків та приб.території (УБПТ) виданий ТОВ «УК «Основа Комфорт» станом на 01 січня 2020 року, згідно якого загальна площа квартири АДРЕСА_7 складає 41,70 кв.м., опалювальна площа - 38.3 кв.м. (т. 1 а.с. 60).
На думку суду апеляційної інстанції вказаний розрахунок вартості житлово-комунальних послуг, який датований 01 січня 2020 року не є об`єктивним доказом фактичного збільшення площі інвестованого об`єкта будівництва. Будь-яких інших об`єктивних доказів, які б підтверджували збільшення площі інвестованого об`єкту будівництва відповідачем до суду не надано і судом таких не встановлено.
Крім того, відповідачем до суду не надано будь-яких доказів із зазначенням дати отримання позивачкою вищевказаного листа від 27 грудня 2019 року, відповідно, десятиденний строк, визначений відповідачем у листі для прийняття ним рішення щодо подальшого управління майном закінчувався 06 січня 2020 року.
Відповідно до пункту 21 вищевказаного Договору про участь у фонді фінансування будівництва № 230-2 від 31 січня 2017 року, у разі коли фактична загальна площа об`єкта інвестування, закріпленого за довірителем, є більшою за проектну площу такого об`єкта, зазначену в пункті 6 цього Договору, більше як на 0.5 вимірних одиниць, що підтверджено даними забудовника про фактичну загальну площу об`єкта інвестування, довіритель зобов`язаний протягом 7 (семи) банківських днів з дня отримання відповідного повідомлення від управителя здійснити доплату різниці вартості об`єкта інвестування шляхом перерахування визначеної управителем суми коштів на вказаний у цьому договорі рахунок у порядку, встановленому правилами фонду за цим договором (а.с. 12)   
Таким чином, відповідачем ТОВ «ТОЛОКА» не надано до суду об`єктивних доказів збільшення проектної площі об`єкта інвестування (квартири) із підтвердженням даними забудовника про фактичну загальну площу об`єкта інвестування та доказів, які підтверджують факт отримання позивачкою ОСОБА_1 вищевказаного листа-попередження від 27 грудня 2019 року з дати отримання якого мав би розпочатись визначений пунктом 21 Договору інвестування строк 7 банківських днів.
Поряд з цим, вже 02 січня 2020 року, тобто до спливу терміну, визначеного відповідачем з дати формування листа, відповідач ухвалив рішення про відкріплення від позивачки проінвестованого нею об`єкту інвестування.
Вказане свідчить про недотримання (порушення) відповідачем ТОВ «ТОЛОКА» положень підпункту 4 пункту 9, пункту 21 і підпункту 1 пункту 31 Договору про участь у фонді фінансування будівництва № 230-2 від 31 січня 2017 року, який набув чинності для сторін згідно з умовами Додаткової угоди № 2 від 04 грудня 2018 року та за умовами якого відповідач ТОВ «ТОЛОКА» визнав виконання інвестором ОСОБА_1 повного розрахунку за майнові права на об`єкт інвестування відповідно до визначеної Договором проектної площі об`єкту інвестування  (т. 1 а.с. 9, 102-103).
Доводи позивачки ОСОБА_1 , що вона проходить військову службу у Збройних Силах України на офіцерський посаді, у т.ч. за характером служби - в іншій місцевості і з 03 по 29 жовтня 2019 року перебувала на стаціонарному лікуванні, а відтак не мала об`єктивної можливості одразу з`явитись до відповідача для з`ясування спірних питань підтверджується наявними у справі доказами (т. 1 а.с. 20-25).   
Отже, рішення від 02 січня 2020 року № 02/01, прийняте ТОВ «ФК «ТОЛОКА» про припинення управління майном та відкріплення від ОСОБА_1 об`єкта інвестування є незаконним та таким, що порушує права позивачки у частині належного та добросовісного виконання нею умов договору про участь у фонді фінансування будівництва від 31 січня 2017 року № 230-2. Позовні вимоги ОСОБА_1 в цій частині позову підлягають задоволенню.
Поряд з цим, позивачкою не надано, а судом не встановлено доказів виконання сторонами інших положень Договору, які визначають порядок і умови передачі у власність Довірителю об`єкта інвестування (квартири).
Тому, позовна вимога ОСОБА_1 про зобов`язання ТОВ «ФК «ТОЛОКА» передати для реалізації права позивача отримання у власність закріплений об`єкт будівництва (вид квартира) у житловому будинку з паркінгом АДРЕСА_1 , № об`єкта інвестування 230 (квартира) яка розташована на 11 поверсі з однією житловою кімнатою, загальною площею 39,80 кв.м, секція «А», у відповідності до умов договору про участь у фонді фінансування будівництва від 31 січня 2017 року № 230-2, не підлягає задоволенню, оскільки сторонами спору порядок передачі об`єкту інвестування (квартири) визначений за Договором № 230-2 від 31 січня 2017 року. Зокрема, пунктом 15 цього Договору визначено, що довіритель може отримати у власність закріплений за ним об`єкт інвестування після введення об`єкта будівництва в експлуатацію відповідно до правил фонду та цього Договору (т. 1 а.с. 12).
 
Щодо вимоги про стягнення грошової компенсації спричиненої моральної шкоди.
 
Звернувшись до суду із зазначеним позовом позивачка ОСОБА_1 просила стягнути на свою користь із відповідача 5 000 грн. грошової компенсації спричиненої моральної шкоди, яка полягає у душевних стражданнях, яких позивач зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою ТОВ «ФК «ТОЛОКА».
Відповідно до частини першої статті 1029 ЦК України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов`язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).
Відповідно до статті 2 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю»                (далі - Закон № 978-IV) управитель - це фінансова установа, яка від свого імені діє в інтересах установників управління майном і здійснює управління залученими коштами згідно із законодавством, Правилами фонду та відповідає вимогам, встановленим цим Законом, а Правила фонду - це система норм, затверджена та оприлюднена управителем цього фонду, якої мають дотримуватися всі суб`єкти системи фінансово-кредитних механізмів будівництва житла для досягнення мети управління майном, визначеної установником управління, що повинні відповідати вимогам цього Закону.
Цим Законом та укладеними відповідно до нього договорами урегульована система фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла та операціях з нерухомістю, тобто дії суб`єктів цієї системи (довірителів, управителів, забудовників та інш.) при організації будівництва житла, фінансуванні цього будівництва та здійсненні операцій з нерухомістю (стаття 3 Закону № 978-IV).
З метою отримання довірителями у власність житла фінансова установа як управитель створює фонд фінансування будівництва (ФФБ), управління яким здійснює відповідно до затверджених Правил фонду та договору управління майном (статті 5, 6, 7, 9 Закону № 978-IV).
Відповідно до частини другої статті 12 Закону № 978-IV правила ФФБ визначають вид ФФБ, процедуру створення ФФБ, порядок організації взаємовідносин забудовника, управителя та довірителів, порядок встановлення управління майном, умови, особливості та обмеження здійснення управління майном, напрями та порядок використання залучених коштів, порядок участі у фонді та відмови від участі в ньому, типи вимірних одиниць об`єктів інвестування, порядок та умови закріплення об`єкта інвестування за довірителем, розмір винагороди управителя, відповідальність управителя і забудовника за невиконання прийнятих на себе зобов`язань, порядок отримання довірителем страхового відшкодування у разі несвоєчасного введення об`єкта будівництва в експлуатацію, невиконання робіт, передбачених договором між управителем і забудовником та договором між управителем і установником фонду, або неналежного виконання таких робіт та інші умови функціонування ФФБ.
Тобто правила ФФБ є публічною пропозицією для вступу до фонду особи, яка бажає стати довірителем цього фонду, на підставі визнання цих правил.
Стаття 1 Закону України «Про захист прав споживачів» визначає: споживачем є фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника (пункт 22); продукція - це будь-які виріб (товар), робота чи послуга, що виготовляються, виконуються чи надаються для задоволення суспільних потреб (пункт 19); послугою є діяльність виконавця з надання (передачі) споживачеві певного визначеного договором матеріального чи нематеріального блага, що здійснюється за індивідуальним замовленням споживача для задоволення його особистих потреб (пункт 17); виконавець - це суб`єкт господарювання, який виконує роботи або надає послуги (пункт 3).
Згідно до пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 12 квітня 1996 року № 5 «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів» оскільки Закон не визначає певних меж своєї дії, судам слід мати на увазі, що до відносин, які ним регулюються, належать, зокрема, ті, що виникають із договорів купівлі-продажу, майнового найму (в тому числі найму (оренди) жилого приміщення - в частині відносин між наймачем (орендарем) і наймодавцем (орендодавцем), який одночасно є виконавцем комунальних послуг і послуг по ремонту житлового фонду та інженерного обладнання), побутового прокату, безоплатного користування майном, підряду (в тому числі побутового замовлення чи абонементного обслуговування), доручення, перевезення громадян та їх вантажу, комісії, схову, страхування, із договорів про надання фінансово-кредитних послуг для задоволення власних побутових потреб громадян (у тому числі про надання кредитів, відкриття й ведення рахунків, проведення розрахункових операцій, приймання і зберігання цінних паперів, надання консультаційних послуг). Відносини, щодо захисту прав споживачів можуть виникати також з актів законодавства або з інших угод, які не суперечать Закону.
Таким чином, норми Закону України «Про захист прав споживачів» застосовуються до правовідносин фінансово-кредитних механізмів при будівництві житла та операціях з нерухомістю в частині, не врегульованій спеціальним законом.
Відповідний правовий висновок наведено, зокрема, у постановах Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 607/20776/14-ц (провадження № 61-25322св18) та від 08 липня 2020 року у справі № 466/7758/18-ц (провадження № 61-21636св19).
Виходячи з положень статей 16 і 23 ЦК України та змісту права на відшкодування моральної шкоди в цілому як способу захисту суб`єктивного цивільного права, компенсація моральної шкоди повинна відбуватися у будь-якому випадку її спричинення - право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди виникає внаслідок порушення права особи незалежно від наявності спеціальних норм цивільного законодавства.
Статті 4 та 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у чинній редакції прямо передбачають право споживача на відшкодування моральної шкоди у правовідносинах між споживачами та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг.
Так, вирішуючи спір щодо відшкодування моральної шкоди за порушення споживчого договору, зокрема у справі про порушення банком зобов`язання з повернення вкладу, суди мають враховувати, що моральна шкода за порушення цивільно-правового договору як спосіб захисту суб`єктивного цивільного права може бути компенсована і в тому разі, якщо це прямо не передбачено законом або тим чи іншим договором, і підлягає стягненню на підставі статей 16 та 23 ЦК України і статей 4 та 22 Закону про захист прав споживачів навіть у тих випадках, коли умовами договору право на компенсацію моральної шкоди не передбачено.
Відповідного правового висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 01 вересня 2020 року у справі № 216/3521/16-ц (провадження № 14-714цс19), яка визнала за необхідне відступити від відповідного висновку про застосування статей 4 та 22 Закону про захист прав споживачів, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 761/26293/16-ц (провадження № 14-64 цс 19).
Доводи позивачки, що вона є особою, яка  сплатила визначену суму за Договором суму інвестування відповідно до проектної площі обєкта інвестування та не отримувала від відповідача доказів збільшення площі об`єкта інвестування, підтверджуються наявними у справі доказами, а відтак суд апеляційної інстанції визнав їх обґрунтованими. Дізнавшись про відкріплення від позивачки об`єкта інвестування за рішенням відповідача від 02 січня 2020 року, позивачка була вимушена звертатись до відповідача та суду за захистом прав, які вважала порушеними.
Внаслідок фактичного припинення рішенням відповідача від 02 січня 2020 року прав позивачки на проінвестований позивачкою об`єкт будівництва (квартиру), позивач зазнала моральних переживань, необхідність звернення до відповідача і суду за захистом порушених прав примушували її порушити звичайний порядок організації свого життя та докладати додаткових зусиль для захисту своїх прав, як набувача майнових прав на об`єкт будівництва і відновлення попереднього стану, тому колегія суддів вбачає наявність причинного зв`язку між винними діями відповідача і наслідками про які зазначала позивач.
  За таких обставин, з урахуванням і виходячи із засад розумності, виваженості і справедливості, суд апеляційної інстанції визначив розмір 2 000,00 грн. грошової компенсації на відшкодування моральної шкоди.
Інші доводи скарги цих висновків не спростовують, тому суд апеляційної інстанції їх відхилив.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).
 
Щодо судових витрат.
 
У ст. 4 Закону України «Про судовий збір» зазначено, що судовий збір справляється у відповідному розмірі від прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого законом на 1 січня календарного року, в якому відповідна заява або скарга подається до суду, - у відсотковому співвідношенні до ціни позову та у фіксованому розмірі.
Згідно з пп. 6 п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подання апеляційної скарги на рішення суду сплачується 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви. 
За подання позовної заяви підлягав сплаті судовий збір у розмірі 2 522,40 грн. за три позовні вимоги, за подання до суду апеляційної скарги на рішення суду передбачена сплата судового збору у розмірі 3 783,60 грн. (2522.40 грн. х 150%). 
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 при подачі позову сплатила 840.80 грн. судового збору, за подачу апеляційної скарги позивачка сплатила 3 783,60 грн. судового збору.
На підставі ст. 141 ЦПК України слід стягнути, пропорційно до частини задоволеного позову, з відповідача на користь держави 840.80 грн. судового збору за розгляд справи районним судом та із відповідача на користь позивачки 840.80 грн. судового збору за розгляд справи районним судом та 2522.40 грн. (1681.60 грн. х 150%) судового збору за розгляд справи апеляційним судом сплата якого підтверджується квитанціями (т. 1 а.с. 26, 209, 232).
 
Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  - задовольнити частково.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 29 грудня 2020 року - скасувати, ухвалити нове.
Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити частково.
Визнати незаконним рішення Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛОКА» (код ЄДРПОУ - 32955460) від 02 січня 2020 року № 02/01 про припинення управління майном та відкріплення від ОСОБА_1  об`єкта інвестування - квартири АДРЕСА_8 , відповідно до Договору про участь у фонді фінансування будівництва від 31 січня 2017 року № 230-2.
Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛОКА» (код ЄДРПОУ - 32955460) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) 2 000 грн. грошової компенсації спричиненої моральної шкоди.
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 - відмовити.
Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛОКА» (код ЄДРПОУ - 32955460) на користь держави - 840 грн. 80 коп. судового збору за розгляд справи районним судом.
Стягнути із Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «ТОЛОКА» (код ЄДРПОУ - 32955460) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) - 840 грн. 80 коп. судового збору за розгляд справи районним судом та 2522 грн. 40 коп. судового збору за розгляд справи апеляційним судом.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Дата складання повного судового рішення - 07 липня 2021 року.

Судді Київського апеляційного суду:                                           Б.Б. Левенець

                                                                                                           С.М. Верланов

 В.М. Ратнікова