ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ 
АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 липня 2021 року	  м. Одеса	Справа № 915/212/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Аленіна О.Ю.
суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.
секретар судового засідання: Мамчич Р.О. 

За участю представників учасників справи:
від ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" - адвокат Слободян Д.Б.
від ДП "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії - Одинцова Я.В., самопредставництво 
від АТ "Банк Альянс" - адвокат Фурман Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020
по справі №915/212/20
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" 
до 
1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України
2) Акціонерного товариства "Банк Альянс"
про визнання недійсним правочину, визнання незаконною вимоги за банківською гарантією та визнання відсутності права на отримання коштів за банківською гарантією

ВСТАНОВИВ
У березні 2020 Товариства з обмеженою відповідальністю "ГІДРОБУД УКРАЇНА" (далі – ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА") звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Миколаївської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (далі – ДП "Адміністрація морських портів України") та Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі – АТ "Банк Альянс") , у якій просило:
- визнати повністю недійсним правочин №4540/18-01-02/Вих/18 від 12.12.2019 про розірвання договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 щодо будівництва причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва, укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА"; 
- визнати незаконними вимоги №4930/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 на загальну суму 76 772 882,06 грн та вимоги №4928/18-01-02/Вих/18 від 28.12.2019 по Банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 на загальну суму 9 497   875 грн;
- визнати відсутність права у Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн на підставі гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.2018 та у розмірі 9 497   875 грн на підставі Банківської гарантії №2295-17 від 21.12.2017.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на необґрунтованість та відсутність законних підстав для розірвання укладеного з ДП "Адміністрація морських портів України" договору в односторонньому порядку та відсутність права на отримання грошових коштів на підставі банківської гарантії, оскільки з боку позивача не було допущено порушення умов договору. 
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 позов задоволено повністю, визнано недійсним правочин про розірвання договору щодо будівництва причалу №8 укладеного між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", визнано незаконними вимоги від 28.12.2019 по Гарантії повернення авансового платежу та вимоги по Банківській гарантії від 21.12.2017, визнано відсутність права у Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів: у розмірі 76 772 882,06 грн на підставі Гарантії повернення авансового платежу від 22.05.2018 та у розмірі 9 497 875,00 грн на підставі Банківської гарантії від 21.12.2017.
В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що сторонами у договорі погоджено право на його одностороннє розірвання, яке виникає у замовника у випадку порушення підрядником своїх зобов`язань за договором та наявності вини підрядника, що призвело до нанесення замовнику шкоди. Так, ДП "Адміністрація морських портів України" у повідомленні від 12.12.2019 про розірвання договору посилається на порушення позивачем строку виконання робіт. Однак, на переконання суду першої інстанції, позивачем доведено відсутність підстав для розірвання договору в односторонньому порядку у зв`язку з недоведеністю факту неналежного виконання ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" взятих на себе зобов`язань за договором у зв`язку із наявністю, зокрема судової заборони на дозвільні документи Адміністрації на виконання будівельних робіт по договору, недопуск Адміністрацією з вересня 2019 року позивача до виконання робіт на будівельному майданчику за договором, а також відсутність збитків.
Щодо визнання незаконними вимоги по Гарантії повернення авансового платежу та вимоги по Банківській гарантії, місцевий господарський суд зазначив, що обов`язок АТ "Банк Альянс" щодо сплати коштів за принципала (ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА") на користь бенефіціара (ДП "Адміністрація морських портів України") виникає лише у випадку наявності факту порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією (настання гарантійного випадку). Оскільки, за твердженням суду першої інстанції, позивачем доведено відсутність підстав для розірвання договору в односторонньому порядку у зв`язку з недоведеністю факту неналежного виконання позивачем взятих на себе зобов`язань, то такі вимоги, які є похідними від вимог про визнання недійсним правочину  про розірвання договору, також підлягають задоволенню. 
Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулося ДП "Адміністрація морських портів України" з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі №915/212/20 скасувати повністю і прийняти нове рішення, в якому в позовних вимогах відмовити в повному обсязі.
Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення прийнято при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, а також при неправильному застосуванні норм матеріального права та порушені норм процесуального права.
Так, апелянт зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновку про погодження сторонами виконання робіт за договором до 31.10.2020, із посиланням на наданий позивачем додаток №3 до договору, однак, апелянт стверджує, що даний додаток не може вважатися достовірним доказом та категорично заперечує проти його справжності, оскільки сторонами укладено єдиний додаток №3 до договору, яким визначено кінцевий строк виконання робіт до 31.12.2019.
Апелянт відзначає, що з початку виконання робіт за договором позивач допустив прострочення виконання робіт за договором, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами. При цьому, за твердженням апелянта, він неодноразово попереджав позивача про відставання від календарного графіка виконання робіт за договором та звертався із вимогами щодо усунення таких порушень. До того ж, відставання від графіку відбулося, як стверджує скаржник, задовго до винесення ухвали про забезпечення позову, якою заборонено проведення будівельних робіт на об`єкті визначеному сторонами у договорі. 
За твердженням скаржника, позивач виконував роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк - до 31.12.2019 року, стало неможливим, тому, він вирішив скористатись своїм правом на розірвання договору в односторонньому порядку. Крім того, як стверджує апелянт, жодною із сторін не заперечується, що всупереч умовам договору підряду Акт приймання-передачі закінчення робіт (акт про виконані роботи) між сторонами не укладено, що свідчить про невиконання повного обсягу робіт. 
З приводу не допуску позивача на будівельний майданчик, скаржник зазначає, що не заважаючи на заборону проводити будь-які будівельні роботи на земельній ділянці під запроектованим причалом №8, позивач продовжував будівництво причалу в період вересень-листопад 2019, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт, а також заявою свідка. Крім того, як вважає апелянт, позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт не допуску з боку ДП "Адміністрація морських портів України" до будівельного майданчику для виконання робіт, а листи Порту на які посилається позивач, на переконання апелянта, носять лише інформативний характер. 
Скаржник також відзначає, що судом першої інстанції зазначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України, проте жодним чином не довів суперечність цього правочину закону. При цьому, апелянт стверджує, що в даному випадку, можливість розірвання договору в односторонньому порядку передбачена як законом так і договором. Відтак, апелянт вважає, що правочин - повідомлення про розірвання договору за своїм змістом повністю відповідає чинному законодавству, а отже, підстави для визнання його недійсним відсутні.
Посилаючись на приписи ст.ст. 560, 562, 563 ЦК України апелянт зазначає що у зв`язку з наявністю порушення умов договору з боку підрядника, порушення строків виконання робіт та факту дострокового розірвання договору, ДП "Адміністрація морських портів України" правомірно звернулося до банка-гаранта згідно з умовами гарантій. 
До того ж, як наголошує скаржник, пред`явлення вимог до банку гаранта не порушує жодних прав позивача у даній справі, між замовником та підрядником відсутні правовідносини з виплати коштів по банківським гарантіям та вони не регулюються нормами матеріального права, які стосуються банківських гарантій. Правовідносини з виплати коштів по гарантіям існують виключно між ДП "Адміністрація морських портів України" та АТ "Банк Альянс" і саме банк позбавляється власних коштів у випадку виплати їх за гарантіями. Отже, в даному випадку, на переконання апелянта, ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" не є належним суб`єктом для звернення до суду із зазначеним позовом, тобто не є належним позивачем у справі в частині визнання незаконними вимог по банківським гарантіям та визнання відсутності права ДП "Адміністрація морських портів України" на отримання коштів за гарантіями.
Також апелянт вважає, AT "Банк Альянс" тільки формально є відповідачем в даній справі, адже у порушення вимог ст. 162 ГПК позовна заява ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" не містить вимог до AT "Банк Альянс".
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.02.2020 відкрито апеляційне провадження у справі №915/212/20 за апеляційною скаргою ДП "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 та призначено справу до розгляду на 25.02.2021.
22.02.2021 та 23.02.2021 до суду апеляційної інстанції надійшли аналогічні за змістом відзиви на апеляційну скаргу від позивача та АТ "Банк Альянс" в яких вони просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін з огляду на таке. 
Так, позивач та відповідач-2 зазначають, що у відповідності до додатку №3 до договору, на який посилається апелянт, строк виконання робіт було погоджено сторонами до грудня 2019, однак дотримання графіку виконання робіт позивачем було неможливим у зв`язку із відсутністю дозвільних документів на будівництво та не підписання сторонами акту про початок робіт. Такий акт було підписано лише 27.08.2018, а тому, на переконання позивача, саме з цієї дати розпочався строк виконання робіт, що повинен був тривати до 26.08.2020. Проте, з січня 2019 виконання робіт було зупинено відповідно до умов договору та листа замовника та було поновлено їх 01.03.2019.
В подальшому, як стверджують позивач та Банк, сторонами було погоджено коригування додатку №3, зокрема, сторони погодили, що виконання робіт передбачено до третьої декади жовтня місяця 2020 року, тобто до 31.10.2020. При цьому, посилання апелянта на недостовірність такого доказу позивач вважає необґрунтованими, оскільки він підписаний уповноваженими представниками сторін та скріплений печатками. Між тим, листом від 13.09.2019 замовник повідомив про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, у зв`язку з чим, замовник заборонив виконувати роботи щодо будівництва причалу №8. До того ж, 25.09.2019 ДП "Адміністрація морських портів України" повідомило позивача про наявність ухвали Окружного адміністративного суду м. Києва про вжиття заходів забезпечення позову, якою серед іншого, зупинено дію рішення щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, що стало підставою для звернення позивача до ДП "Адміністрація морських портів України" з проханням щодо допуску його працівників до будівельного майданчику, але було отримано відмову. 
Отже, за твердженням сторін, ДП "Адміністрація морських портів України" з вересня 2019 року заборонило виконувати роботи щодо будівництва причалу №8 та відмовляло позивачу у допуску працівників до робіт, а тому односторонній правочин щодо розірвання договору, у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" взятих на себе зобов`язань, позивач вважає необґрунтованим, оскільки невиконання робіт зумовлено об`єктивними причинами, які не залежали від позивача. 
Щодо посилання апелянта за листування між сторонами, яке підтверджує закінчення строку дії договору саме 31.12.2019, сторони зазначають, що зі змісту наведеного скаржником листування між сторонами, навпаки, випливає погодження сторонами змін до додатку №3 до договору після зупинення виконання робіт та визначення виконання робіт до 31.10.2020.
ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" та АТ "Банк Альянс" відзначають, що у відповідності до умов договору та проектної документації виконав ряд будівельних робіт, існуючі відставання від графіку здебільшого виникли з вини замовника і в будь-якому випадку підрядник законно розраховував, що має час на виконання всіх робіт по договору до жовтня 2020, в той час як замовник безпідставно вимагав виконати роботи до 31.12.2019.
За твердженням позивача та відповідача-2, виконання робіт з будівництва об`єкта було неможливе не з вини ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", а у зв`язку з відсутністю у замовника дозвільних документів на будівництво, через відсутність підписаного акту про початок робіт, зупиненням виконання робіт, відповідно до умов договору та листа замовника, не допуску підрядника до робіт, наявною судовою забороною на виконання будь-яких будівельних робіт, відсутність у замовника дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт. Також позивач наголошує, що з вересня місяця 2019 року будівельні роботи не проводились, крім завершення раніше розпочатих ділянок робіт, де це вимагалось технологічними особливостями.
Як відзначає позивач та АТ "Банк Альянс", листи ДП "Адміністрація морських портів України" про заборону у виконанні підрядником робіт та не допуск працівників на будівельний майданчик носили для ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" імперативний характер, а не інформаційний, як на то помилково посилається скаржник, оскільки за умовами укладеного між сторонами договору саме апелянт відповідає за чинність і наявність дозвільної документації на проведення робіт, а тому судова заборона на виконання будь-яких будівельних робіт не залежала від позивача, крім того ДП "Адміністрація морських портів України" є діючим режимним об`єктом, тобто без дозволу підприємства жодна особа не має доступу та територію порту. 
Посилаючись на умови укладеного між сторонами договору позивач стверджує, що право на одностороннє розірвання договору виникає у замовника у випадку порушення підрядником своїх зобов`язань за договором (виконання робіт настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим) та наявності вини підрядника, що призвело до нанесення замовнику шкоди. Однак, позивач наголошує, що факт порушення підрядником умов договору відсутній, а тому у замовника не було законного права на відмову від зобов`язання в односторонньому порядку. Окремо позивач зазначає про відсутність збитку, як обов`язкового елементу істотності порушення договірного зобов`язання. 
Стосовно вимог про визнання незаконними вимоги по Гарантії повернення авансового платежу та по Банківській гарантії, позивач та відповідач-2 відзначає, що обов`язок гаранта  щодо сплати коштів виникає лише у випадку наявності факту порушення принципалом перед бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого гарантією (настання гарантійного випадку) та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги. За відсутності порушення зобов`язання, забезпеченого гарантією, відповідальність гаранта не настає, оскільки гарантійний випадок не настав. У даному випадку, як стверджує позивач, між сторонами виникли зобов`язання на підставі договору підряду та до 31.10.2020 у замовника були відсутні законні підстави стверджувати про порушення строків виконання робіт з боку ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА", а тому інформація зазначена ДП "Адміністрація морських портів України" у вимогах про порушення строків виконання робіт не відповідає дійсності, у зв`язку із чим вимоги бенефіціара є незаконними, а право на отримання коштів по гарантії відсутнє. 
Судове засідання призначене на 25.02.2021 не відбулося у зв`язку із перебуванням колегії суддів у відпустці.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 24.02.2021 розгляд справи призначено на 16.03.2021.
Судове засідання призначене на 16.03.2021 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Мишкіної М.А. у відпустці. 
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 15.03.2021 розгляд справи призначено на 31.03.2021.
До суду апеляційної інстанції надійшли відповіді на відзиви від ДП "Адміністрація морських портів України" в яких апелянт зазначає, що між позивачем та відповідачем-1 було укладено єдиний додаток №3 до договору, який визначено строк виконання робіт до 31.12.2019, будь-якій інші додатки та/або додаткові угоди, які б змінювали такі строки між сторонами не укладались, що залишено поза увагою суду першої інстанції, який дійшов помилкового висновку про погодження сторонами строків виконання робіт до 31.10.2020.
ДП "Адміністрація морських портів України" також наголошує, що з початку виконання робіт, позивач неодноразово допускав прострочення виконання робіт, що підтверджується наявними матеріалами справи, зокрема проміжними актами та листами про відставання від графіку виконання робіт, що відповідно стало підставою для односторонньої відмови від договору. 
З приводу посилання позивача на неможливість виконання робіт, ДП "Адміністрація морських портів України" вказує, що за умовами укладеного між сторонами договору замовник має право зупинити роботи, оформивши відповідний акт, однак, позивач наданим правом не скористався. До того ж, за твердженням відповідача, позивачем не надано доказів на підтвердження того, що роботи були призупиненні.
З приводу не допуску підрядника до будівельного майданчику, відповідач вказує, що за твердженням позивача, він не міг виконувати робити з вересня 2019, однак, роботи позивачем виконувалися протягом вересня-листопада 2019, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати. Крім того, як стверджує відповідач, сам позивач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що у цей період підрядником здійснювалися роботи по завершенню раніше розпочатих ділянок, тобто підрядник мав допуск до будівельного майданчику. При цьому, як вважає відповідач, листи між сторонами свідчать лише про те, що тільки в один день - 26.09.2019, був факт недопущення до будівельних робіт через існуючу заборону суду, проте, дані листи не свідчать про протиправні дії ДП "Адміністрація морських портів України" з недопущення підрядника до виконання робіт з вересня 2019.
Листування між сторонами, яке на думку позивача, підтверджує узгодження між сторонами строків виконання робіт до 31.10.2020, на переконання апелянта, жодним чином не підтверджує узгодження з боку замовника зміненого календарного графіку. 
Апелянт також наголошує, що пред`явлення вимог до банку гаранта не порушує жодних прав позивача, а тому він не є належним суб`єктом для звернення до із позовом щодо визнання незаконними вимог по банківським гарантіям та визнання відсутності у ДП "Адміністрація морських портів України" на отримання коштів за гарантіями.
У судових засіданнях суду апеляційної інстанції оголошувались перерви, зокрема у засіданні від 24.06.2021 оголошено перерву до 07.07.2021.
Під час судового засідання від 07.07.2021 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні. 
Представники відповідачів надали пояснення у відповідності до яких просять залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. 
Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.
Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Як вбачається з наявних матеріалів справи, 27.12.2017 між ДП "Адміністрація морських портів України" (замовник) та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" (підрядник) укладено договір №196-В-МИФ-17 у відповідності до п.п. 1.1.-1.3. якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується у відповідності до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об`єкту: “Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєві” за кодом ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені а Технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною) в межах ціни, визначеної договірною ціною (додаток №2 до договору, який є його невід`ємною частиною), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити такі роботи. Місцезнаходження об`єкта будівництва: Україна, 54020, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. вул. Заводській, 23, територія та акваторія морського порту Миколаїв. Кількісні характеристики виконуваних за цим договором робіт відображаються в проектній документації та технічних вимогах (додаток №1 до договору, який є його невід`ємною частиною), підтверджуються договірною ціною (додаток № 2 до договору, який є його невід`ємною частиною).
За умовами п. 2.1. договору строк виконання робіт – 730 календарних днів (заповнюється учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 790 календарних днів) безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт - початок виконання робіт – не пізніше 60 календарних днів з дня настання останньої із наступних подій: перерахування підряднику попередньої оплати (аванс) згідно п. 4.1 цього договору надання фронту Робіт з підписанням відповідного акту та передачі наступних документів:  передачі затвердженої проектної документації (Передача зазначених документів оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками Замовника і Підрядника); передачі засвідчених належним чином копій дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду надсилаються супровідним листом на адресу підрядника або передаються за двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками замовника і підрядника. 
Датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Датою закінчення робіт вважається дата їх прийняття Замовником на підставі оформленого акту приймання-передачі закінчених робіт (акт про виконані роботи)  у відповідності до розділу 5 цього договору (п. 2.2. договору).
Згідно з п. 3.1. договору, у редакції додаткової угоди №6 від 02.10.2019, договірна ціна, разом з ПДВ, становить 379   068   417,46 грн. 
У відповідності до п. 4.1. договору замовник здійснює попередню оплату (аванс), яка відбувається поетапно, відповідно до календарного графіку авансування та виконання робіт, який є невід`ємною частиною цього договору (Додаток №3 до договору), у розмірі 30 відсотків.
У п. 4.1.1. сторонами погоджено, що на момент отримання замовником рахунку на здійснення авансування підрядник зобов`язаний надати замовнику безумовну виключну банківську гарантію повернення авансового платежу від банківської установи, що складає 100% від розміру авансу, зазначеного у п. 4.1. за цим договором, з можливістю поступового зменшення такої гарантії з врахуванням п.п. 4.6., 4.7. розділу 4 цього договору.
Фінансування Робіт здійснюється за рахунок власних коштів Замовника у межах розділу 3 Договору. Після повного використання коштів за затвердженим фінансовим планом на відповідний рік Роботи за об`єктом будівництва зупиняються, про що складається відповідній акт про зупинення робіт (п.п. 4.4., 4.5. договору).
За умовами п. 4.6. договору оплата виконаних Робіт здійснюється Замовником на підставі отриманого від Підрядника відповідного рахунку та підписаних Сторонами Актами за формами КБ-2в та КБ-3, у безготівковій формі, протягом 15 банківських днів від дати отримання оригіналу рахунку у розмірі вартості виконаних Робіт відповідно до Акту за формами КБ-2в та КБ-3 за вираховуванням відсотку сплаченої попередньої оплати (авансу). Зобов`язання Замовника з оплати виконаних Робіт (виставленого рахунка) виникає лише за умов, визначених п. 4.3 цього Договору та з урахуванням п. 4.5 цього Договору.
У п.5.1 договору сторони погодили, що приймання-передача закінчених Робіт (об`єкта будівництва) здійснюється Сторонами відповідно до загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію та оформлюються актом прийняття-передачі закінчених робіт (актом про виконанні роботи). 
Згідно з п.5.3. договору передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) Підрядником і приймання їх Замовником оформлюється Актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Відповідно до п.6.1. договору до укладання цього Договору Підрядник зобов`язаний надати підтвердження забезпечення виконання Договору (виконання зобов`язань за Договором) у розмірі 2,5 (двох цілих п`яти десятих) відсотків від Договірної ціни, що складає 9 497 875,00 грн у вигляді безвідкличної та безумовної банківської гарантії.
Безвідклична та безумовна банківська гарантія, яка надається Підрядником Замовнику, як забезпечення виконання цього Договору про закупівлю, повинна містити зобов`язання банка-гаранта «сплатити за першою вимогою» Замовника, тобто закріплювати обов`язок безумовного перерахування банком-гарантом коштів на поточний рахунок Замовника проти письмової вимоги Замовника. Банківська гарантія діє до 31.12.2019 включно, у разі необхідності з продовженням строку її дії з підстав неповного виконання умов (зобов`язань) договору до 31.12.2019 р. у відповідності до підстав, зазначених у п. 16.2., п. 16.3 розділу 16 цього Договору. Банківською гарантією забезпечується виконання зобов`язань Підрядника перед Замовником за цим Договором в повному обсязі отриманої банківської гарантії (п.п. 6.3., 6.4. договору).
Умова п. 7.1. договору передбачено, що замовник зобов`язаний, зокрема, приймати виконані Роботи згідно Актів за формами КБ-2в та КБ-3 в порядку та на умовах, визначених цим Договором та надати Підряднику фронт Робіт, передати дозвільну та іншу документацію передбачену п. 2.1 цього Договору.
Пунктом 7.2.3. договору серед іншого, визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
У п. 11.1. сторони погодили, що початок робіт та закінчення робіт сторони оформлюють окремим двостороннім актом, підписаним уповноваженими представниками підрядника. Датою початку Робіт є дата підписання акту про початок робіт. Закінчення Робіт фіксується актом приймання-передачі закінчених робіт (актом про виконані роботи).
Згідно з п.п. 16.1., 16.4. договору він набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками Сторін, засвідченням підписів печатками та затвердженням фінансового плану Замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування Робіт за цим Договором у затвердженому фінансовому плані. Цей Договір діє протягом 2017-2019 років, а за фінансовими (здійснення розрахунків) та гарантійними зобов`язаннями Сторін до їх повного виконання.
За умовами п. 20.1. договору його невід`ємною частиною є: Додаток № 1: Технічні вимоги; Додаток № 2: Договірна ціна на будівництво об`єкту «Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» та Додаток № 3 Календарний графік авансування та виконання робіт.
21.12.2017 між АТ „Банк Альянс" (Банк) та ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” (Принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №2295-17, відповідно до п. 1.1 якого за заявою Принципала Банк надає на користь Бенефіціара (ДП „АМПУ") гарантію, за якою зобов`язується сплатити ДП „АМПУ" на його письмову вимогу грошову суму в разі гарантійного випадку та дотримання умов гарантії та цього договору. Сума гарантії складає 9 497   875 грн (п. 1.2. договору).
За умовами п. 1.4. договору Гарантія вступає в силу з моменту підписання та діє по 31 грудня 2019 року включно.
У відповідності до п. 2.1. договору зобов`язання Принципала перед Банком за цим договором забезпечуються: всім майном та грошовими коштами Принципала на яке може бути звернуто стягнення відповідно до вимог чинного законодавства України, неустойкою (пеня, штраф), передбаченою умовами цього договору т грошовим зобов`язанням (покриттям) у розмірі 1   899   575 грн.
Згідно з п. 2.2. договору Принципал доручає Банку, а Банк має право на підставі цього доручення здійснювати договірне списання на користь Банку з будь-якого рахунку Принципала, що відкритий та/або буде відкритий у майбутньому у Банку, грошових коштів в сумі заборгованості Принципала за цим договором та Гарантією, враховуючи прострочену заборгованість по сплаті комісії за надання Гарантії, заборгованості по сплаті пені, штрафу та інших платежів, що мають сплачуватись згідно з цим договором та договором заставки/іпотеки/поруки. Право на договірне списання виникає у Банку у випадках порушення умов даного договору, а також з дня, наступного за останнім днем строку (терміну), протягом якого Принципал зобов`язаний виконати будь-яке грошове зобов`язання за цим договором та/бо договорами забезпечення. 
21.12.2017 Банк оформив та видав Бенефіціару банківську гарантію №2295-17, як забезпечення належного і своєчасного виконання Підрядником робіт на підставі договору підряду, що буде укладений згідно проведеної процедури закупівлі відкритих торгів на виконання робіт "Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:215-45000000-7 (Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)". 
Відповідно до банківської гарантії, вимога Бенефіціара до Банку повинна містити твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яка вимагається до сплати. Право вимоги у Бенефіціара виникає у випадку допущення ТОВ "Гідробуд Україна" порушення договірного зобов`язання (Розділ 6 договору №196-В-МИФ-17).
В подальшому, 22.05.2018 між АТ „Банк Альянс" (Банк) та ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” (Принципал) був укладений договір про надання банківської гарантії №2936-18, відповідно до п. 2.1. якого гарант зобов`язується надати на користь Бенефіціара гарантію повернення авансового платежу за умови виконання Принципалом зобов`язання, передбаченого п.4.3.1 цього Договору, та за умови наданим відповідного забезпечення, шляхом укладення договору забезпечення (договорів забезпечення), передбаченого (передбачених) п. 2.13. цього Договору.
Гарантія надасться відповідно до договору №196-В-МИФ-І7 від "27" грудня 2017 року, щодо підряду на виконання робіт: «Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва)», укладеним між Принципалом та Бенефіціаром щодо Виконання Бенефіціаром своїх відповідних платіжних зобов`язань за Договорена № 196-В-МИФ-17 від "27" грудня 2017 року, а саме здійснення оплати авансового платежу у розмірі 113 974 500,00 грн на користь Принципала, а Принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу.
Пунктами 2.6., 2.8. договору визначено, що строк дії Гарантії по 31 грудня 2019 року включно та гранична сума Гарантії становить 113 974 500,00 грн. 
22.05.2018 Банк оформив та видав Бенефіціару банківську гарантію повернення авансового платежу №2936-18.
27.08.2018 між ДП "Адміністрація морських портів України" та ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" складено та підписано Акт про початок робіт за договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 в якому сторонами визначено, що датою початку робіт по договору вважається дата підписання даного акту (т. 1, а.с. 199).
12.12.2019 ДП "Адміністрація морських портів України" було складено та надіслано позивачеві повідомлення про розірвання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 в якому замовник посилаючись на умови п. 7.2. договору зазначив, що у зв`язку із порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019 (т.1, а.с. 226).
Листом від 17.12.2019 ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" просило ДП "Адміністрація морських портів України" відкликати повідомлення про розірвання договору з огляду на відсутність підстав для застосування п.7.2. договору та внести зміни з оформленням додаткової угоди до договору в частині календарного графіку авансування та виконання робіт (Додаток №3 до договору) шляхом пропорційного продовження строку виконання робіт на період дії судової заборони виконання будівельних робіт з 09.09.2019 по 04.12.2019 включно з оформленням відповідних змін до п.п. 2.1., 16.4. договору (т.1, а.с. 227).
Відповіді ДП "Адміністрація морських портів України" на даний лист наявні матеріали справи не містять.
28.12.2019 ДП "Адміністрація морських портів України" звернулося до АТ "Банк Альянс" із вимогами по банківській гарантії №2295-17 від 21.12.2017 та по гарантії повернення авансового платежу №2936-18 від 22.05.018, зазначивши, що ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" у відповідності до умов укладеного договору не виконав належним чином свої зобов`язання, а саме не виконав своєчасно та в повному обсязі роботи, які передбачені договором, а також частково не повернув суму авансового платежу, у зв`язку з чим ДП "Адміністрація морських портів України" вимагає від Банку сплатити кошти в сумі 76   772   882,06 грн та у сумі 9   497   875 грн протягом п`яти банківських днів з дня отримання цієї вимоги. 
ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" не погодившись із одностороннім правочином про розірвання договору та вимогами ДП "Адміністрація морських портів України" за банківськими гарантіями, звернулося із даним позовом до суду першої інстанції, оскільки вважає, що не порушувало умов укладеного між сторонами договору.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції погодився із доводами позивача та дійшов висновку про задоволення позову. 
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає таке. 
Згідно зі ст. 179 ГК України, майново - господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами – юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. 
Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.
При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до пункту 1 статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Зі змісту вказаної статті вбачається, що договором є домовленість сторін, що виражає узгоджену волю сторін, яка спрямована на досягнення конкретної мети, тобто договір це юридичний факт, на підставі якого виникають цивільні права та обов`язки, в той час як зобов`язанням є різновид цивільного правовідношення, яке може виникати як із договору, так і на інших підставах передбачених цивільним законодавством.
Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ст. 627 ЦК України).
Згідно з ч.2 ст. 67 ГК України, підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.
Згідно з   ст.204 ЦК України   правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
У відповідності до ст.215 ЦК України   підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою   статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). 
Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків та, в разі задоволення позовних вимог, зазначати в судовому рішенні в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Таким чином, судова колегія відзначає, що загальні підстави недійсності правочинів встановлені   ст. 215 ЦК України   застосовуються в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої - третьої, п`ятої   статті 203 ЦК України   і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.
Так, позивачем у даній справи оспорюється односторонній правочин вчинений ДП "Адміністрація морських портів України", яким останній в односторонньому порядку відмовився від договору, надіславши про це повідомлення про розірвання договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 в якому замовник посилаючись на умови п. 7.2. договору зазначив, що у зв`язку із порушенням підрядником зобов`язань за договором (суттєве відставання виконання робіт від графіку робіт, затвердженого сторонами), повідомляє про свій намір розірвати договір в односторонньому порядку з 28.12.2019.
Статтею 188 ГК України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Згідно з ст. 651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
За змістом укладеного між сторонами договору №196-В-МИФ-17 вбачається, що він є договором підряду. 
За приписами ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.
У статті 849 ЦК України визначено права замовника під час виконання роботи. Так, згідно з частиною 1 цієї норми замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. 
Відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. 
Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (частина 3 статті 849 ЦК України).
За змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору. 
Отже, у статті 849 ЦК України передбачено три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: - підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); - очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); - відмова замовника від договору до закінчення робіт із виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).
Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частини 2 статті 849 ЦК України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (постанова Верховного Суду від 13.09.2019 у справі №911/1433/18). 
Таким чином, для правильного вирішення даного спору, необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (ДП "Адміністрація морських портів України") права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частини 2 статті 849 ЦК України не є безумовним і пов`язано із діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду.
Так, п. 7.2.3. договору серед іншого, визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим, повідомивши про це його у строк 15 календарних днів до запланованої дати розірвання.
Згідно з ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
У п. 2.1. договору сторони погодили строк виконання робіт – 730 календарних днів (заповнюється учасником, вказати цифрами та прописом, але не більше 790 календарних днів) безпосереднього виконання робіт з дати початку виконання робіт.
Датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт (п. 2.2. договору).
Акт про початок робіт за договором №196-В-МИФ-17 складено та підписано 27.08.2018, а також у даному акті сторонами визначено, що датою початку робіт по договору вважається дата підписання даного акту.
Відтак, з урахуванням умов договору (п.п. 2.1., 2.2.) та дати підписання акту про початок робіт (27.08.2018), кінцевим строком виконання робіт за договором є 26.08.2020 (730 календарних днів), але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів).
З урахуванням наведеного, позивач укладаючи з ДП "Адміністрація морських портів України" договір №196-В-МИФ-17 та підписуючи Акт про початок робіт правомірно очікував та виходив із того, що роботи за договором мають бути виконані не пізніше 25.10.2020.
При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи ДП "Адміністрація морських портів України" з приводу того, що строк виконання робіт має рахуватися з дати укладення договору, оскільки сторони, на власний розсуд, визначили у п. 2.2. договору, що датою початку робіт є дата підписання акту про початок робіт. Жодних доказів на підтвердження внесення змін до даного пункту договору, визнання його недійним, тощо відповідачем не надано, а наявні матеріали справи не містять. При цьому, відповідачем жодних обґрунтованих пояснень з приводу початку строку виконання робіт з моменту укладення договору, не надано. 
Також, за умовами укладеного між сторонами договору, його невід`ємною частиною є, зокрема,  Додаток №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт».
Колегія суддів зауважує, що у наявних матеріалах справи містяться два Додатка №3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», які містять однаковий зміст щодо переліку робіт, що підлягає виконанню підрядником, однак містять різне визначення строків в які роботи підлягають виконанню.
Так у Додатку №3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт» (т.1, а.с. 185-186), на який посилається ДП "Адміністрація морських портів України", як на достовірний доказ по справі, роботи поділені на квартали та складають 8 кварталів, тобто 24 місяці. 
Відтак, з огляду на дату початку робіт за договором (27.08.2018), роботи за даним графіком мали б бути виконані до 27.08.2020, але не пізніше 25.10.2020 (790 календарних днів), що повністю відповідає умовам п. 2.1. укладеного між сторонами договору. 
У відповідності до Додатку №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» (т.1, а.с. 188), на який посилається позивач, та який не визнається  ДП "Адміністрація морських портів України", сторонами погоджено, що роботи мають бути виконані до жовтня 2020.
Відтак, строки виконання ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" робіт за договором повністю збігаються за обома Додатками №3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт» та не суперечать п.2.1. договору, оскільки в обох випадках мають бути виконані до жовтня (включно) 2020.
З огляду на що є необґрунтованими та такими, що не відповідають умовам договору, твердження ДП "Адміністрація морських портів України" з приводу того, що підрядником роботи мали б бути виконанні у строк до 31.12.2019.
Судова колегія вважає необґрунтованими посилання ДП "Адміністрація морських портів України" на те, що сторони під час листування виходили з того, що роботи за договором мають бути завершенні саме 31.12.2019, оскільки надані відповідачем листи, які адресовані ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" не містять жодних посилань на кінцеву дату виконання позивачем робіт. До того ж, як вже було зазначено вище, таке визначення відповідачем строків виконання робіт, суперечить умовам укладеного між сторонами договору. 
Навпаки, як вбачається з листів ДП "Адміністрація морських портів України" від 16.07.2019 (т.2, а.с.128), від 18.07.2019 (т.2, а.с. 129), від 06.08.2019 (т.2, а.с. 130) та претензії від 05.06.2019 (т.2, а.с. 132) відповідач наголошував, що роботи на об`єкті відповідно до п.2.2.розпочаті з дати підписання акту про початок робіт (т.2, а.с.128).
Колегія судів вважає необґрунтованими заперечення ДП "Адміністрація морських портів України" з приводу не погодження сторонами та не підписання Додатку №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» (т.1, а.с. 188), який наданий позивачем, з огляду на таке. 
Приписами ст. 204 ЦК України встановлено презумпцію правомірності правочину. Так, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010 зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
Судова колегія зазначає, що як на час розгляду справи у суді першої інстанції, так й під час апеляційного перегляду, апелянтом не надано жодних доказів на підтвердження звернення останнього до суду щодо спростування Додатку №3, який є невід`ємною частковою договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 (визнання недійсними), та відповідно прийняття рішення про визнання такого додатку до договору недійсним, а відтак діє встановлена у статті 204 ЦК України презумпція правомірності правочину.
Слід також відзначити, що Додаток №3 до договору, який не визнається відповідачем, містить підпис уповноваженої особи - начальника МФ ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрації Миколаївського МП) О.М. Проточенка, а також печатку підприємства. При цьому, жодних пояснень, із посиланням на відповідні докази, щодо даних обставин скаржником надано не було. 
Щодо посилання відповідача на відсутності дати укладення Додатку №3, колегія суддів зазначає, що у відповідності до приписів ст. 180 ГК України дата не є істотною умовою договору. 
Крім того, за приписами ст. 98 ГПК України на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи може бути наданий висновок експерта.
Статтею 99 ГПК України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Втім, апелянт своїм правом на подання висновку експерта та/або заявлення клопотання про призначення експертизи задля з`ясування обставин (не)підписання Додатку №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» (т.1, а.с. 188) уповноваженою особою ДП "Адміністрація морських портів України", не скористався. 
Судова колегія зазначає, що відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У частині третьої статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.
Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. 
Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. 
Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.
Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.
Колегія суддів наголошує, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".
Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
Слід відзначити, що судом апеляційної інстанції під час судового засідання, за участю представників учасників справи, у тому числі й представника ДП "Адміністрація морських портів України", було оглянути оригінал Додатку №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» (т.1, а.с. 188) та встановленого його відповідність копії, яка наявна у матеріалах справи. 
З урахуванням наведеного, судова колегія приймає Додаток №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» (т.1, а.с. 188), як належний та допустимий доказ по справі.
До того ж, як вже було зазначено вище, строки виконання робіт за договором, що наведені у Додатку №3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», проти якого заперечує відповідач, жодним чином не суперечать та не змінюють строків визначених у Додатку №3 до договору «Календарний графік авансування та виконання робіт», на який посилається відповідач.
З приводу наявності обставин, які перешкоджали підряднику виконати взяті на себе за договором зобов`язання, зокрема й визначені сторонами строки, колегія суддів зазначає таке. 
Звертаючись із позовом до суду першої інстанції ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" посилалось на те, що у період з вересня по грудень 2019 року не мало можливості виконувати взяті на себе зобов`язання за договором, а саме проводити роботи, у зв`язку з анулюванням дозволу на виконання будівельних робіт, відмовою ДП "Адміністрація морських портів України" у допуску до об`єкта та вжитими судом заходами забезпечення позову шляхом заборони розпорядження, у тому числі здійснення будівництва, на земельній ділянці, на якій позивачем здійснюється будівництво.
Як вже було зазначено вище, договорів №196-В-МИФ-17 було укладено між сторонами 27.12.2017.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після видачі замовнику органом державного архітектурно - будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, які за класом наслідків ( відповідальності ) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля, згідно із законом України "Про оцінку впливу на довкілля". 
Частиною 1 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконанні раніше, згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах будівництва, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля, згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля", підключення об`єкта до будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після отримання дозволу на виконання будівельних робіт.
Відтак, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначає обов`язковою передумовою для виконання будівельних робіт наявність дозволу на виконання будівельних робіт.
Так, дозвіл на виконання будівельних робіт на об`єкт будівництва “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська.23 у Заводському районі м. Миколаєва”, замовник об`єкта будівництва - ДП "Адміністрація морських портів України", було надано лише 01.06.2018.
Акт про початок робіт за договором №196-В-МИФ-17 складено та підписано сторонами 27.08.2018.
З урахуванням наведеного, підрядник за незалежних від нього обставин, був позбавлений можливості здійснювати взяті на себе договірні зобов`язання, у період з 27.12.2017 (момент укладення договору) по 27.08.2018 (дата підписання акту про початок робіт).
При цьому, судова колегія зауважує, що наявні матеріли справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження того, що неможливість виконання робіт за договором виникла з вини підрядника. 
В подальшому, виконання робіт за договором, у зв`язку з відсутності фінансового плану на наступний календарний рік, було зупинено у січні 2019 та поновлено 01.03.2019, що не заперечується ДП "Адміністрація морських портів України" та відображено у Додатку №3 «Календарний графік авансування та виконання робіт» (т.1, а.с. 188), на підставі п. 16.3. договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, яким визначено, що у разі відсутності затвердженого фінансового  плану на наступний календарний рік, виконання робіт зупиняється з 01 січня такого календарного року, та поновлюється після затвердження фінансового плану на відповідний рік, за умови наявності в ньому витрат на їх фінансування. 
Вказані обставині не спростовані апелянтом та на думку колегії суддів не залежали від волі підрядника (позивача по справі) та фактично позбавляли останнього виконувати взяті на себе договірні зобов`язання. 
В подальшому, рішенням Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 26.07.2019 №19 було анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 01.06.2018 №ІУ113181520686 на об`єкт будівництва “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська.23 у Заводському районі м. Миколаєва”, замовник об`єкта будівництва - ДП "Адміністрація морських портів України".
Про наявність такого рішення ДП "Адміністрація морських портів України" повідомило підрядника ТОВ "ГІДРОБУД УКРАЇНА" листом від 13.09.2019, тобто через півтора місяці після його прийняття.
Листом від 25.09.2019 ДП "Адміністрація морських портів України" повідомлено ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”, що з метою подальшого виконання умов договору від 27.12.2017 №196-В-МИФ-17 та, відповідно, вирішення питання дозвільних документів, необхідних для виконання будівельних робіт, ДП “АМПУ” до Окружного адміністративного суду міста Києва подано позовну заяву про визнання протиправними дій Державної архітектурно-будівельної інспекція України, за якою відкрито підготовче засідання  у справа №640/17094/19, в межах якої вжито заходи забезпечення позову:
- зупинено дію рішення Державної архітектурно будівельної інспекції України від 26.07.2019 № 19 щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 01.06.208 № ІУ 113181520686 на об`єкт будівництва “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська.23 у Заводському районі м. Миколаєва”:
- зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області № 98-с від 24.05.2019 щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська.23 у Заводському районі м. Миколаєва”;
- зупинено дію рішення Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області № 01-з від 09.01.2019 щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки на об`єкт будівництва “Будівництво причалу №8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська.23 у Заводському районі м. Миколаєва.
У зв`язку із наведеним ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” 26.09.2019 звернулось до ДП "Адміністрація морських портів України" з листом в якому просило надати  допуск працівників до будівельного майданчику для відновлення та продовження робіт щодо будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській. 23 у Заводському районі м. Миколаєва, оскільки дія рішень щодо анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, щодо скасування дії містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, щодо зупинення дії мостобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки зупинена, а за умовами укладеного між сторонами договору, до підрядника можуть бути застосовані значні штрафні санкції за несвоєчасне виконання робіт по договору.
Листом від 26.09.2019 ДП “Адміністрація морських портів України” пославшись на ухвалу Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.09.2019 про вжиття заходів забезпечення позову, зазначило, що даною ухвалою не визначено заходи щодо можливості поновлення виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва “Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводська, 23 у Заводському районі м. Миколаєва”, а тому наразі МФ ДП «АМПУ» не вбачає за можливе забезпечити допуск ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту. 
При цьому, колегія суддів зауважує, що об`єкт на якому підрядником здійснюється будівництво, а саме Миколаївський морський порт, є об`єктом з обмеженим доступом, а тому без відповідного погодження (дозволу) ДП “Адміністрація морських портів України”, підрядник не мав доступу до даного об`єкту будівництва,. При цьому, колегія суддів відхиляє твердження ДП “Адміністрація морських портів України” з приводу того, що лист від 26.09.2019 носив виключно рекомендаційний характер, оскільки він був наданий на запит підрядника, який стосувався допуску до об`єкту будівництва та містить чітку відповідь щодо неможливості допуску  ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 за позовом в.о. прокурора Миколаївської області в інтересах держави в особі Кабінету Міністрів України до Миколаївської обласної державної адміністрації, державного підприємства “Адміністрація морських портів України”, були вжиті заходи забезпечення позову та заборонено ДП “Адміністрація морських портів України” вчиняти із земельною ділянкою площею 1,6207 га (кадастровий номер 4810136300:07:002:0062) дії, спрямовані на зміну цільового призначення вказаної земельної ділянки, її поділу або об`єднання з іншими земельними ділянками, укладати договори, вчиняти інші правочини щодо неї, а також проведення на ній будь-яких будівельних робіт. 
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019, зазначену ухвалу Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 скасовано.
Однак, постановою Верховного Суду від 10.03.2020 постанову Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2019 у справі №910/11648/19 скасовано, ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 залишено в силі.
Наведене також свідчить про наявність обставин, які перешкоджають виконанню умов договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, з огляду на вжиті ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 заходи забезпечення позову, а саме заборону ДП “Адміністрація морських портів України” вчиняти дії із земельною ділянкою, зокрема проводити на ній будь-які будівельні роботи.
Окрім того слід відзначити, що рішенням Господарського суду м. Києва від 23.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2021 у справі №910/11648/19, визнано протиправним та скасовано Розпорядження виконувача функцій і повноважень голови Миколаївської обласної державної адміністрації від 24.05.2019 №163-р "Про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки в постійне користування ДП "Адміністрація морських портів України" для розміщення та експлуатації будівель і споруд додаткових транспортних послуг та допоміжних операцій (будівництво причалу № 8 під перевантажувальний комплекс генеральних вантажів та подальшого їх обслуговування) по вул. Заводська, 23 в Заводському районі, м. Миколаєва".
Зважаючи на наведені обставини, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підтверджуються наявними матеріалами справи, доводи ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” з приводу наявності об`єктивної неможливості виконання взятих на себе зобов`язань за договором №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, з огляду на анулювання дозволу на виконання робіт, наявність листа ДП "Адміністрація морських портів України" від 26.09.2021 в якому підприємство повідомило, що не вбачає за можливе забезпечити допуск ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, а також вжиття ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.09.2019 у справі №910/11648/19 заходів забезпечення позову шляхом заборони ДП “Адміністрація морських портів України” вчиняти дії із земельною ділянкою площею, зокрема проводити на ній будь-які будівельні роботи.
При цьому, судова колегія наголошує, що обставини щодо об`єктивної неможливості виконання підрядником взятих на себе зобов`язань за договором №196-В-МИФ-17 виникли не з вини останнього та не залежали від його волі.
Навпаки, як свідчать наявні матеріали справи та було зазначено вище, ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” після відмови ДП "Адміністрація морських портів України" у доступі до виконання будівельних робіт на території Миколаївського морського порту, звернулося до суду із відповідним позовом та заявою про забезпечення позову, яку судом було задоволено та заборонено замовнику вчиняти дії, які перешкоджають виконанню умов договору.
Судова колегія вважає необґрунтованими посилання ДП "Адміністрація морських портів України" на те, що  позивач не скористався своїм правом на зупинення робіт, що передбачено п. 11.7. договору, оскільки у даному пункті договору сторонами визначено право замовника (ДП "Адміністрація морських портів України"), а не підрядника (ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”) на зупинення робіт, у разі виробничої необхідності, неможливості надання фронду робіт. 
З приводу тверджень ДП “Адміністрація морських портів України”, що ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”, навіть за наявності заборони, виконувало роботи та мало доступ до об`єкту будівництва, що підтверджується складеними та підписаними сторонами актами прийняття виконаних будівельних робіт, а також заявою свідка, колегія суддів зазначає, що з пояснень позивача вбачається, що товариством будь-які роботи за об`єкті будівництва не проводились, окрім завершення раніше розпочатих ділянок робіт, де це вимагалось технологічними особливостями (не завершення повного технологічного циклу могло мати наслідком пошкодження чи руйнацію об`єкта реконструкції/його елементів чи використаних матеріалів).
З приводу посилання ДП "Адміністрація морських портів України" на листи адресовані позивачеві, в яких міститься посилання на відставання від календарного графіку виконання робіт (т.2, а.с. 128-145), колегія суддів зауважує, що обставини викладені у даних листах не підтверджуються жодними з наявних у матеріалах справи доказами. До того ж, відповідачем не надано доказів на підтвердження направлення та отримання даних листів позивачем, а також реагування ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” на дані листи (відповіді, заперечення, тощо).
Колегія суддів зазначає, що п. 7.2.3. договору, на який ДП "Адміністрація морських портів України" посилається у повідомленні про розірвання договору, визначено право замовника відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений Договором, стає неможливим.
При цьому, ДП "Адміністрація морських портів України" у своїх запереченнях проти позовних вимог та апеляційній скарзі зазначає, що станом на час вчинення правочину про розірвання договору (12.12.2019) підрядник виконав роботи на 35,7% та відповідно до 31.12.2019 їх виконання у повному обсязі було б неможливим. 
Втім, колегія суддів зазначає, що такі твердження є лише суб`єктивною думкою відповідача, яка не підтверджена жодними з наявних у матеріалах справи доказами, зокрема але не виключно, висновками спеціалістів (експертів), оцінкою, тощо. 
Так, наявні матеріли справи не містять, а ДП "Адміністрація морських портів України" не надано жодних належних та допустимих доказів, зі змісту яких можливо було б встановити обсяг виконаних позивачем робіт станом на час вчинення правочину про розірвання договору та обсяг робіт, які залишилися невиконаними та не могли бути виконанні у строк погоджений сторонами у договорі. 
Відсутні у наявних матеріалах справи й докази щодо повільного, такого, що не дозволить виконати роботи у строк, виконання позивачем робіт.
Щодо строків виконання робіт за договором, то як вже було встановлено вище, ДП "Адміністрація морських портів України" помилково вважає, що позивач повинен бути завершити їх виконання у строк до 31.12.2019, оскільки за умовами укладеного між сторонами договору, роботи мають бути виконанні не пізніше 25.10.2020.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що ДП "Адміністрація морських портів України" не доведено тих обставин, що підрядник виконував роботи настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стало неможливим.
Отже, ДП "Адміністрація морських портів України" не доведено обставин щодо наявності підстав для розірвання договору, що зазначені ним у повідомленні від 12.12.2019.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ст. 215 ЦК України).
Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що у ДП "Адміністрація морських портів України" були відсутні підстави для вчинення одностороннього правочину про розірвання договору на підставі п. п. 7.2.3. договору, оскільки не доведено того, що підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно (невиконання або неналежне виконання), що закінчення їх у строк, визначений договором, стає неможливим.
Колегія суддів звертає увагу, що право на одностороннє розірвання договору виникає у замовника у випадку порушення підрядником своїх зобов`язань за договором за умови, якщо таке порушення строків спричиняє неможливість виконання робіт у строки визначені договором за наявності вини підрядника і такими діями завдається шкода замовнику.
Натомість, як встановлено судом, порушення зобов`язань щодо своєчасного виконання зобов`язань спричинено обставинами, які не залежали від волі підрядника, тобто за відсутності його вини. Встановлено судом також й відсутність обставин, які б свідчили про те, що підрядником виконувались роботи настільки повільно, що закінчення їх у строк визначений договором є неможливим.   
З огляду на наведені висновки, замовник був позбавлений права на відмову від договору з підстав передбачених п. 7.2.3. договору, а тому позовні вимоги в частині визнання недійсним правочину про розірвання договору є цілком обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. 
Щодо позовних вимог в частині визнання незаконними вимог по Гарантії повернення авансового платежу та по Банківській гарантії, а також відсутності права у Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів на підставі гарантії повернення авансового платежу та на підставі Банківської гарантії, судова колегія зазначає таке.
Згідно з ч. 1 ст. 546 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
За приписами  ст. 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
У відповідності до ст.ст. 560, 561 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
Статтею 563 ЦК України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. 
Враховуючи приписи ст.ст. 560, 563, 565 ЦК України обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду у складі касаційного господарського суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі №910/20326/17.
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній валюті та іноземній валютах, затверджених постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за №41/10321 (надалі - Положення). 
Відповідно до пп. 9 п. 3 Положення гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.
Згідно з пп. 8 п. 3 Положення гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин. 
Базові відносини, відповідно до пп. 2 п. 3 Положення це відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія. 
Згідно з п. 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. 
За пунктом 37 Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.
Колегія суддів зазначає, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі касаційного господарського суду від 27.11.2019 у справі №910/20306/17.
Так,  за умовами укладеного між ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” (Принципал) та AT “Банк Альянс” (Банк) договору про надання гарантії №2295-17 від 21.12.2017, Банк надає на користь Бенефіціара (ДП “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії) Гарантію, за якою зобов`язується сплатити Бенефіціару на його письмову вимогу суму у разі настання Гарантійного випадку (невиконання або неналежне виконання Принципалом своїх зобов`язань за договором підряду на виконання робіт по будівництву причалу №8 у Миколаївському морському порту) та дотримання умов Гарантії та цього Договору.
21.12.2017 року AT “Банк Альянс” оформило і видало Банківську гарантію №2295-17, як забезпечення належного і своєчасного виконання Підрядником Робіт по Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, на загальну суму 9 497 875.00 грн. Згідно вказаної Банківської гарантії. Вимога Бенефіціара до Банку повинна містити твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за Договором, із зазначенням суті невиконаних Принципалом зобов`язань та суми, яка вимагається до сплати.
Право вимоги у Бенефіціара виникає у випадку допущення ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” порушення вказаного договірного зобов`язання (Розділ 6 Договору №196-В-МИФ-17 від 27.12.2017).
У відповідності до умов між ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” (Принципал) та AT “Банк Альянс” (Гарант; Банк) договору про надання гарантії №2936-18 від 22.05.2018, Гарант зобов`язується надати на користь Бенефіціара (ДП “Адміністрація морських портів України” в особі Миколаївської філії) Гарантію повернення авансового платежу та сплатити гротові кошти при настанні Гарантійного випадку (факт порушення Принципалом перед Бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого Гарантією, а саме: Принципал не повернув повністю або частково суму авансового платежу).
22.05.2018 AT “Банк Альянс” оформлено і видано Гарантію повернення авансового платежу №2936-18, згідно якої вимога Бенефіціара до Гаранта повинна містити твердження, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань за договором, із зазначенням суті невиконаних принципалом зобов`язань та суми, яка вимагається до сплати.
З урахуванням наведеного, обов`язок AT “Банк Альянс” щодо сплати коштів за Принципала (ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”) на користь Бенефіціара (ДП “Адміністрація морських портів України”) виникає лише у випадку наявності факту порушення Принципалом перед Бенефіціаром зобов`язання, забезпеченого Гарантією (настання гарантійного випадку) та направлення Бенефіціаром Гаранту письмової вимоги.
Втім, з огляду на встановлені судом обставини щодо недоведеності ДП “Адміністрація морських портів України” порушення ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” умов договору, відповідальність Гаранта не настає, оскільки Гарантійний випадок не настав, а тому у ДП “Адміністрація морських портів України” відсутнє право вимоги по Гарантії повернення авансового платежу та по Банківській гарантії, та відповідно, право  на отримання грошових коштів на підставі гарантії повернення авансового платежу та на підставі Банківської гарантії.
Враховуючи наведене, позовні вимоги в частині  визнання незаконними вимог по Гарантії повернення авансового платежу та по Банківській гарантії, а також відсутності права у Миколаївської філії ДП "Адміністрація морських портів України" (Адміністрація Миколаївського морського порту) на отримання грошових коштів на підставі гарантії повернення авансового платежу та на підставі Банківської гарантії є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Колегія суддів вважає необґрунтованими твердження апелянта з приводу того, що ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА” не є належним позивачем за позовними вимогами про визнання незаконними вимог по банківським гарантіям та визнання відсутності права відповідача на отримання коштів за цими гарантіями, з огляду на таке.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення. Таким чином, суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність/відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення/захисту в обраний спосіб. Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 04.10.2017 у справі №914/1128/16. 
Отже, ефективний спосіб захисту має бути таким, що відповідає змісту порушеного права, та таким, що забезпечує реальне поновлення прав особи, за захистом яких вона звернулася до суду, відповідно до вимог законодавства.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17, від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 04.06.2019 у справі №916/3156/17.
У відповідності до п. 4.3. договору про надання гарантії №2295-17 від 21.12.2017 якщо на вимоги Бенефіціара Банк виплачує кошти за Гарантією, принципал зобов`язаний протягом одного робочого дня, повністю відшкодувати Банку такі виплати та усі пов`язані з цим витрати Банку, у валюті Гарантії. До повного такого відшкодування Принципал  сплачує Банку проценти від суми боргу в розмірі 30 відсотків річних у валюти Гарантії, за період з дати здійснення платежу по гарантії до моменту погашення Принципалом суми боргу на належні рахунки Банку за цим договором. 
Пунктом 4.1.3 договору про надання гарантії №2936-18 від 22.05.2018 визначено, що Гарант має право після сплати суми Гарантії вимагати від Принципала відшкодування сплачених Бенефіціару сум у повному обсязі. 
Отже, задоволення банком вимог ДП "Адміністрація морських портів України" за банківськими гарантіями та сплата коштів на його користь, є підставою для виникнення у Принципала (ТОВ “ГІДРОБУД УКРАЇНА”) обов`язку  відшкодувати банку сплачені на користь Бенефіціара кошти за Гарантією та інші виплати у повному обсязі. 
З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що обраний позивачем спосіб захисту в цій частині позовних вимог є ефективним та таким, що спрямований на попередження помилкового стягнення із товариства грошових коштів.  
Згідно з статтею 17 Закону України “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини” суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").
Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок. 
Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін. 
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 07.12.2020 у справі №915/212/20 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.
Повний текст постанови складено та підписано 12.07.2021.

Головуючий суддя                                                            Аленін О.Ю.

Суддя                                                                                Лавриненко Л.В.

Суддя                                                                                Мишкіна М.А.