УХВАЛА

05 липня 2021 року 
м. Київ
справа № 160/7784/20
адміністративне провадження № К/9901/22852/21
Верховний Суд у складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Уханенка С.А. перевірив касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
В С Т А Н О В И В:
У липні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі- Кадрова комісія) в якому просила: визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової   комісії від 10 червня 2020 року №21 про неуспішне проходження нею, як прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області, атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; зобов`язати відповідачів призначити їй новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021   року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 червня 2020 року №21 про неуспішне проходження прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Зобов`язано Офіс Генерального прокурора та Третю кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур призначити новий час (дату) складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки для прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 Вирішено питання розподілу судових витрат.
18 червня 2021 року Офіс Генерального прокурора повторно надіслав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року. Заявник, посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та відмовити в позові. 
Предметом спору у цій справі є правомірність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурора.
З 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року №460-IХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", яким унесено зміни до розділу 3 Глави 2 "Касаційне провадження", зокрема, щодо визначення підстав касаційного оскарження судових рішень та порядку їхнього розгляду.
Так, відповідно до частини першої статті 328 КАС України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
За правилами частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що перелік підстав для касаційного оскарження судових рішень є вичерпним і касаційна скарга повинна бути обґрунтована виключно такими доводами. 
Вимоги до форми та змісту касаційної скарги встановлено статтею 330 КАС України, відповідно до пункту 4 частини другої якої у касаційній скарзі зазначаються підстава (підстави), на якій (яких) подається касаційна скарга з визначенням передбаченої (передбачених)  статтею 328   цього Кодексу підстави (підстав). 
Пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України встановлено, що касаційна скарга не приймається до розгляду і повертається суддею-доповідачем також, якщо у касаційній скарзі не викладені передбачені цим Кодексом підстави для оскарження судового рішення в касаційному порядку.
Перевіряючи доводи касаційної скарги, Верховним Судом установлено, що її зміст є практично ідентичним попередньому змісту скарги, повернутої ухвалою Верховного Суду від  27 травня 2021 року. Так, в обґрунтування касаційної скарги заявник повторно вказав на неправильне застосування судами норм матеріального права, зокрема, пунктів 9,13,16,17 розділу II Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) та положень пункту 6 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 (далі - Порядок №221) та порушення процесуального права - недотримання судами вимог статей 2, 6, 242, 246, 317, 322 КАС України. 
В якості підстави касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначив про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій, а також щодо застосування визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій та видів рішень, що вони приймають розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221. Порушенням процесуальних норм заявник зазначив недотримання судами вимог статей 246, 317, 322 КАС України. 
Вирішуючи питання відкриття касаційного оскарження з вказаної підстави, Суд виходить з наступного.
Відповідно до пункту 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Вказана норма є загальною, а касаційна скарга не містить обґрунтувань її неправильного застосування судами попередніх інстанцій.
Крім того, мотиви Офісу Генерального прокурора  щодо відсутності висновку  щодо застосування пункту 6 розділу ІІІ Порядку №  221 з посиланням на те, що у цій справі прокурором подано заяву про технічні збої та складання акта зі слів прокурора відхиляються Судом, оскільки оцінка обставин справи не є повноваженнями суду касаційної інстанції, а відповідач фактично намагається використати окремі факти цієї справи, що мають оціночний характер у сукупності з іншими обставинами, як підставу для тлумачення загальної норми та відкриття касаційного провадження у справі.
Щодо аргументів касаційної скарги з приводу відсутності висновків Верховного Суду про застосування пунктів 13,16,17 та пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, Суд зауважує наступне.
Офіс Генерального прокурора лише процитував зазначені норми закону, проте не зазначив у чому саме полягає неправильність їхнього застосування судами, обмежившись лише доводами про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики та винятковості справи,   з посиланням на запровадження заходів щодо перезавантаження органів прокуратури тощо. Такі доводи є формальними, оскільки оцінка законності будь-яких рішень, у першу чергу, залежить від дотримання суб`єктом владних повноважень усіх критеріїв, визначених статтею 2 КАС України, що є гарантією правомірності такого рішення. 
Крім того, наведені підстави також викладені без відповідного взаємозв`язку із виключеними підставами, передбаченими частиною четвертою статті 328 КАС України.
Водночас зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що складання іспиту позивачем було припинене через технічні проблеми, що виникали під час використання програми, розробленої для проведення атестації, зафіксовані відповідними Актом, складеним членами робочої групи. Перевіряючи обставини справи, суд першої інстанції також зобов`язав відповідача надати копії матеріалів, щоб відтворити порядок запитань та відповідей учасника тестування. Проте, жодних доказів, що свідчили б про перебіг іспиту (тестування) Офісом Генерального прокурора надано не було через особливості програми, що використовувалася під час проведення атестації. Зазначений факт має оціночний характер і вплинув на наслідки розгляду цієї справи.
У касаційній скарзі не наведено жодного аргументу, що спростовують висновки судів про те, що недоліки у роботі комп`ютерної системи, зафіксовані відповідними Актом і відсутність документів щодо етапів проходження певним прокурором тестування, свідчать про порушення прав позивача та протиправність рішення кадрової комісії. Водночас доводи Офісу Генерального прокурора про перебування у провадженні Окружного адміністративного суду міста Києва справи №  640/20211/19  про визнання протиправними та нечинними окремих положень Порядку №221 є формальними та жодним чином не впливають на вирішення цього спору, за установлених у цій справі обставин.
Також наведені заявником аргументи щодо порушення судами процесуальних норм, не приймаються судом касаційної інстанції, оскільки положення статей 2 (завдання та основні засади адміністративного судочинства), 6 (верховенство права), 242 (законність і обгрунтованість судового рішення) 246 (зміст рішення) та 322 (зміст постанови суду апеляційної інстанції) КАС України, на які послався заявник як на підставу оскарження судових рішень, є загальними і не відносяться до виключних підстав, за яких судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку відповідно до пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Суд не сприймає виділення іншим шрифтом певних пунктів частини четвертої статті 328 КАС України, як зазначення підстави (підстав) касаційного оскарження, оскільки таке виділення унеможливлює чітке сприйняття підстав оскарження судового рішення як судом касаційної інстанції так і іншими учасниками справи. Крім того, практично ідентичний попередній скарзі зміст касаційної скарги, поданої відповідачем повторно свідчить про формальність дій Офісу Генерального прокурора, під час реалізації ним права оскаржити судове рішення.
Отже, правильно пославшись у касаційній скарзі на положення частини четвертої статті 328 КАС України, Офіс Генерального прокурора вдруге не виклав передбачені статтею 328 КАС України підстави, за яких оскаржувані судові рішення можуть бути переглянуті судом касаційної інстанції відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України. 
Частиною першою статті 341 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення, зокрема, в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Лише загальні посилання на відсутність висновку Верховного Суду, за відсутності вмотивованих аргументів неправильного застосування певної норми права, не є підставою для відкриття касаційного провадження.
За таких обставин, касаційну скаргу необхідно повернути особі, яка її подала, на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 332 КАС України.
Керуючись статтею 248, пунктом 4 частини п`ятої статті 332 КАС України,
У Х В А Л И В:
1. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 квітня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Третьої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії повернути особі, яка її подала.
2. Роз`яснити, що повернення касаційної скарги не позбавляє права повторного звернення до суду касаційної інстанції в порядку, встановленому законом.
3. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею та оскарженню не підлягає.        
Суддя                                                                                                                         С.А. Уханенко