КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа  359/3752/20                                                                                             Головуючий у І-й інстанції -Чирка С. С.
апеляційне провадження № 22-ц/824/11377/2021                                          Доповідач Заришняк Г.М.

ПОСТАНОВА   
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
16 вересня   2021 року Київський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Заришняк Г.М.
Суддів - Рубан С.М., Кулікової  С.В.
при секретарі -  Діденко А.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 травня 2021 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (Украерорух), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація апарату управління Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, Первинна профспілка «Авіація України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
 
                                                            ВСТАНОВИВ :
 
В травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до ДП обслуговування повітряного руху України (Украерорух), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Первинна профспілкова організація апарату управління Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, Первинна профспілка «Авіація України» про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що  він з 23 березня 2019 року обіймав посаду провідного інженера сектору мобілізаційної роботи Державного підприємства обслуговування повітряного руху України.
17 квітня 2020 року відповідачем видано наказ № 429/о про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади 21 квітня 2020 року на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
 Ввважав,  що даний наказ було винесено без законних підстав та з грубим порушенням чинного законодавства України, оскільки  він мав переважне право на залишення на роботі, станом на дату попередження про звільнення та на дату звільнення діючим штатним розписом (відповідно до наказів Украероруху від 26 грудня 2019 року №1120 та від 08 січня 2020 року №9) посада позивача була збережена та не була скорочена.
21 лютого 2020 року позивач подав заяву щодо переведення його на посаду провідного інженера сектору мобілізаційної роботи у новому штатному розписі, введеного в дію наказом Украероруху від 08 лютого 2020 року №9.
Проте, листом від 31 березня 2020 року відповідач повідомив, що на засіданні комісії з дотримання трудового законодавства при проведенні організаційних заходів та за результатами розгляду заява позивача не підлягає задоволенню, з огляду на те, що переважне право на зайняття посади «провідний інженер сектору мобілізаційної роботи» має інший кандидат, чия професійна діяльність була постійно пов`язана з мобілізаційною роботою.
Крім того, при звільненні позивача відповідач не звернув увагу на ту обставину, що позивач має переважне право претендувати на займану посаду, оскільки ОСОБА_1 є особою, яка працює в умовах режимних обмежень і має переважне право залишатися на роботі у разі вивільнення працівників у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.
Посилаючись на викладене,  просив суд задовольнити позов  та  визнати незаконним й скасувати вищевказаний наказ про звільнення, поновити його на роботі та стягнути з відповідача: середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 квітня 2020 року до дня ухвалення рішення суду, а також  спричинену неправомірними  діями  відповідача  моральну шкоду, розмір якої він оцінює в 20000 гривень.
Рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 травня 2021 року позов задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ №429/о від 17.04.2020 року ДП обслуговування повітряного руху України про звільнення ОСОБА_1 з посади провідного інженера сектору мобілізаційної роботи Украероруху.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного інженера сектору мобілізаційної роботи ДП  обслуговування повітряного руху України  з 22.04.2020 року.
Стягнуто з ДП обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу в розмірі 429 891 гривні 59 копійок.
Стягнуто з ДП обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 моральну шкоду в розмірі 5000 гривень.
Стягнуто з ДП обслуговування повітряного руху України на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 1051 гривні.
Стягнуто з ДП обслуговування повітряного руху України на користь держави судовий збір в розмірі 1681 гривні 60 копійок.
В апеляційній скарзі ДП обслуговування повітряного руху України, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм  матеріального  та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове, яким в позові ОСОБА_1   відмовити в повному обсязі.
Судові витрати покласти на позивача.
В поданому відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду залишити  без змін, посилаючись на його законність. 
В судовому  засіданні суду  апеляційної інстанції  представник відповідача підтримав подану апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.
Представник позивача проти апеляційної скарги заперечила, вважаючи  рішення  суду обґрунтованим. 
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення  суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  не підлягає задоволенню з таких підстав.
Задовольняючи  позов  в частині позовних вимог про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з їх доведеності та обґрунтованості.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, виходячи з наступного.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.  
Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що ОСОБА_1 з 23 березня 2018 року працював в ДП обслуговування повітряного руху України на посаді провідного інженера сектору мобілізаційної роботи, що підтверджується трудовою книжкою серії НОМЕР_1  (а.с.19).
Згідно наказу ДП обслуговування повітряного руху України «Про введення в дію оновленої організаційної структури РСП «Київцентраеро» №9 від 08 січня 2020 року на підставі наказу Украероруху від 26 грудня 2019 року №1120 «Про введення в дію оновленої організаційної структури та штатного розпису керівного складу Украероруху» з 03 лютого 2020 року введено в дію оновлену організаційну структуру регіонального структурного підрозділу «Київцентраеро» (а.с.33).
З пояснень представника  відповідача та матеріалів справи видно, що скорочення посади, яку обіймав позивач не було,  відбулась зміна  підпорядкування та збільшений обсяг робіт.
Судом встановлено, що 17 лютого 2020 року ОСОБА_1 було вручено попередження про скорочення посади провідного інженера сектору мобілізаційної роботи (а.с.38), а також запропонований перелік вакантних посад по Державному підприємстві обслуговування повітряного руху України станом на 17 лютого 2020 року (а.с.37-40).
На підставі наказу в.о. директора ДП обслуговування повітряного руху України №429/о від 17 квітня 2020 року (а.с.22) ОСОБА_1 був звільнений з роботи з 21 квітня 2020 року у зв`язку із скороченням штату працівників, на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.
З переліку вакантних посад вбачається, що посада провідного інженера сектору мобілізаційної роботи станом на 17 лютого 2020 року була вакантною (а.с.40). і запропонована позивачу для працевлаштування. 
Зі змісту заяви ОСОБА_1 від 21 лютого 2020 року (а.с.57) вбачається, що позивач виявив бажання бути переведеним на вакантну посаду провідного інженера сектору мобілізаційної роботи за новим місцем роботи.
Однак, зі змісту листа Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 31 березня 2020 року вбачається, що адміністративний директор Нощенко М. відхилив кандидатуру позивача у зв`язку з тим, що преважне право на зайняття вищевказаної посади має кандидат, чия професійна діяльність була постійно пов`язана з мобілізаційною роботою (а.с.56).
Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного суду України від 01.04.2015 р. у справі за №6-40цс 15, яка у відповідності з вимогами ст.360-1 ЦПК України має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові  Верховного Суду України в постанові від  25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Судом встановлено, що з дня попередження позивача про звільнення до дня розірвання трудового договору, посада провідного інженера сектору мобілізаційної роботи ДП обслуговування повітряного руху України, яку обіймав ОСОБА_1 була збережена та не була скороченою, відповідно до штатного розпису, який введено в дію з 03 лютого 2020 року.  
Враховуючи наведене, суд першої інстанції прийшов  до обґрунтованого висновку  про задоволення позову в частині  визнання незаконним та скасування наказу ДП обслуговування повітряного руху України №429/0 від 17 квітня 2020 року та поновлення   ОСОБА_1 на посаді провідного інженера сектору мобілізаційної роботи Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 22 квітня 2020 року, оскільки  посада провідного інженера сектору мобілізаційної роботи ДП обслуговування повітряного руху України, яку обіймав ОСОБА_1 була збережена та не була скороченою, відповідно до штатного розпису, який введено в дію з 03 лютого 2020 р. й не була запропонована позивачу і він подав заяву про переведення його на посаду за новим штатним розписом, проте відповідач безпідставно відмовив у такому призначенні. 
Посилання в апеляційній скарзі на те, що  переважне право на зайняття вказаної посади має інший працівник, не заслуговують на увагу, оскільки матеріали справи не містять  доказів, які б свідчили про те, що конкретний працівник  має переважне право на зайняття  посади провідного інженера сектору мобілізаційної роботи Державного підприємства обслуговування повітряного руху України.
Згідно з ч.1, ч.2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до п.8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати; нормативно-правовий акт № 100 від 08.02.1995", нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
З  довідки про середньоденну заробітну плату від 21 квітня 2020 року №43-21-99 (а.с.20) слідує, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1598 гривень 11 копійок. Період часу вимушеного прогулу позивача з 22 квітня 2020 року по 20 травня 2021 року становив 269 робочих днів.
З врахуванням постанови Кабінету Міністрів України №100 від 8 лютого 1995 року, розміру заробітної плати, вказаної в довідці про середньоденну заробітну плату від 21 квітня 2020 року №43-21-99,    та  періоду часу вимушеного прогулу,  судом першої інстанції було  обґрунтовано  стягнуто з ДП обслуговування повітряного руху України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 квітня 2020 року по 20 травня 2021 року в розмірі 429 891 гривню 59 копійок (1598,11 х 269).
Статтею  237-1 КЗпП України визначено, що відшкодуванню власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування моральної шкоди визначається законодавством.
Також  право на відшкодування моральної шкоди передбачено ст. 23 ЦК України, за приписами якої  особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав.
  Якщо інше не встановлено законом, моральна шкода відшкодовується грошовими коштами, іншим майном або в інший спосіб.
     Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Відповідно до роз`яснень викладених в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 року № 4 «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування моральної шкоди» під моральною шкодою слід розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Колегія суддів погоджується також  з висновком суду  першої інстанції про  часткове задоволення позовних  в частині відшкодування моральної шкоди в сумі  5000 грн.,  виходячи із засад розумності та співмірності, оскільки   судом  було встановлено порушення трудових прав позивача, що призвело до втрати ним роботи та завдало моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків, що  вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя.
Суд першої інстанції повно та всебічно з`ясував дійсні обставини справи, зібраним по справі доказам надав належну правову оцінку та й прийшов  до правильного висновку про  часткове задоволення позову.
Рішення суду відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права й не може бути скасованим з підстав, визначених в апеляційній скарзі.
Доводи апеляційної скарги про те, що  відповідачем був наданий  перелік вакантних посад в цілому по підприємству, наявних в день вручення позивачу  попередження про звільнення станом  на 17 лютого 2020 року, не можуть бути підставою для скасування судового рішення, оскільки як вже було встановлено судом, що  посада  провідного  інженера сектору мобілізаційної роботи ДП обслуговування  повітряного руху України, яку займав  позивач,  станом на 17 лютого 2020 року була вакантною, відповідно до штатного розпису, введеного в дію  з 03 лютого 2020 року,  і яку позивач бажав  зайняти, про що  повідомив відповідача в поданій  заяві  від 21 лютого 2020 року.
Інші доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують висновків суду  та не впливають на правильність його постановлення. 
Керуючись   ст.ст.367, 374,375, 382 ЦПК України, апеляційний  суд, -
 
П О С Т А Н О В  И В :
 
Апеляційну скаргу Державного підприємства обслуговування повітряного руху України - залишити без задоволення.
Рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 20 травня 2021 року залишити без змін.
Постанова набирає  законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному  порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня виготовлення повної постанови суду.
    
Повний текст постанови виготовлений  22 вересня 2021  року.
 
 Головуючий 
  Судді: