справа № 754/13554/18
головуючий у суді І інстанції Клочко І.В.
провадження № 22-ц/824/4015/2021
суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Мостова Г.І.
 
ПОСТАНОВА
Іменем України
 
16 червня 2021 року                                                                                        м. Київ
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Мостової Г.І.,
суддів: Сержанюка А.С., Сліпченка О.І.,
за участю секретаря судового засідання: Сердюк К.О.,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року
у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання договору позики недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
в с т а н о в и в :
У вересні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Деснянського районного суду міста Києва з позовом до ОСОБА_2 , у якому просив визнати договір позики, укладений між ним та ОСОБА_2 від 29 квітня 2010 року,  недійсним та визнати виконавчий напис, вчинений 09 серпня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу (надалі по тексту - КМНО ) Змисловською Т.В. таким, що не підлягає виконанню, а також вирішити питання розподілу судових витрат.
Позовні вимоги мотивовані тим, що під час підготовки необхідних документів про продаж земельної ділянки АДРЕСА_1 , яка належить йому на праві особистої приватної власності, йому стало відомо про накладення арешту на зазначене нерухоме майно.
 
Згодом він дізнався, що на виконанні у приватного виконавця Кісельової В.В. перебуває виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису № 1421, вчиненого 09 серпня 2018 року приватним нотаріусом КМНО Змисловською Т.В.
Підставою для вчинення виконавчого напису був договір позики, укладений між ним та ОСОБА_4 , посвідчений 29 квітня 2010 року приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_10
Вказує, що зазначений договір позики він з ОСОБА_4 ніколи не укладав, грошових коштів у позику від нього не отримував та взагалі він особисто не знайомий з відповідачем.
Крім того, звернувшись до приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 отримав відповідь, що оспорюваний договір позики нею не посвідчувався, підпис у договорі підроблений, печатка не відповідає зразку тієї, якою вона користувалась під час роботи. Оскільки договір позики він не укладав, тому, вважає, виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.
Рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 .
 
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати рішення Деснянського районного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 .
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим, неправомірним та таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.
Судом першої інстанції взагалі не досліджено суть справи та наявні в матеріалах докази, надано хибну оцінку певним доказам у справі та проігноровано низку суттєвих аспектів. Суд першої інстанції лише опирався на загальні правила укладення договору та цивільного судочинства. На підтвердження укладення договору позики та його умов може бути представлена розписка позичальника або інший документ, який посвідчує передання йому позикодавцем визначеної грошової суми або визначеної кількості речей. Досліджуючи боргові розписки чи договори позики, суди повинні виявляти справжню правову природу укладеного договору, незалежно від найменування документа, і залежно від установлених результатів робити відповідні правові висновки. Саме факту передання позикодавцем (відповідачем) грошових коштів позичальнику (позивачу) не доведено. В свою чергу, відповідачем надана до суду копія оспорюваного договору позики, яка не може бути належним доказом у цій справі.
Представник ОСОБА_2 - адвокат Щиглов Є.О. подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до частини 2 Постанови пленуму ВСУ від 18 грудня                        2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі» суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі.?
Згідно з абзацу 4 частини 2 Постанови пленуму ВСУ від 18 грудня                     2009 року №14 «Про судове рішення у цивільній справі» обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.
Статтею 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим та має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеного цим Кодексом. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
 
Однак, колегія апеляційного суду вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вказаним вимогам не відповідає з огляду на таке.
Суд першої інстанції обґрунтовував відмову у задоволенні позову відсутністю в матеріалах справи оригіналу договору позики від 29 квітня              2010 року, укладеного між  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , посвідченого приватним нотаріусом КМНО  ОСОБА_10 також, суд першої інстанції вказав, що будь яких інших правових підстав для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, окрім відсутності боргових зобов`язань між сторонами, ОСОБА_1 у позовній заяві не наведено.
Однак, як вбачається з оскаржуваного рішення суду, обставини, які повинні встановлюватися судом при вирішенні спору про визнання недійсним договору позики та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - судом першої інстанції не встановлювалися.
Одним з основних аспектів обґрунтованості рішення суду згідно з практики Європейського суду є необхідність продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Така позиція наведена у рішенні у справі «Кузнецов та інші проти Російської Федерації», та у справах «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України», з них випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції.
Частиною 1 статті 367 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.  
Враховуючи викладене, рішення Деснянського районного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення, під час ухвалення якого, колегія апеляційного суду вирішуватиме такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
За змістом статті 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Згідно із частиною 1 статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін (частина 4 цієї ж статті).
Відповідно до законодавчого визначення правочином є, перш за все, вольова дія суб`єктів цивільного права, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання особи досягти певних цивільно-правових результатів - набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки. Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину (виготовленням документації, оцінкою майна, інвентаризацією), однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає в згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких наступають у силу закону незалежно від волі його суб`єктів). У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім і спрямованим на досягнення певної мети; породжуючи правовий наслідок, правочин - це завжди дії незалежних та рівноправних суб`єктів цивільного права.
Частиною 3 статті 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.
Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини 1 статті 215 ЦК України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинені з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.
 
Звертаючись до суду з позовом про визнання недійсним договору позики, ОСОБА_1 , посилався на те, що вказаний договір ніколи не укладав, грошових коштів у позику від відповідача не отримував і взагалі він особисто не знайомий з відповідачем ОСОБА_2 .
До позовної заяви позивачем додана не засвідчена копія договору позики, укладеного  між  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , де зазначено, що  ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 7 980 000 грн., строком повернення не пізніше 31 травня 2018 року; цей договір складено та нотаріально посвідчено в двох примірниках, які мають однакову юридичну силу, один з яких зберігається у справах приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 а інший видається позикодавцю (а.с. 14-15 т. 1).  
Аналогічна копія оспорюваного договору була надана представником відповідача адвокатом Щигловим Є.О. до відзиву на позовну заяву (вх..№57670 від 10 грудня 2018 року)  з відміткою «Згідно з оригіналом» (а.с. 43, 52,52 т. 1).
Суд першої інстанції обґрунтовував відмову у задоволенні позову відсутністю в матеріалах справи оригіналу договору позики від 29 квітня              2010 року, укладеного між  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , посвідченого приватним нотаріусом КМНО  ОСОБА_10
Разом з тим, як вбачається з умов оспорюваного договору нотаріусом КМНО ОСОБА_10 для позичальника ОСОБА_1 примірник оригіналу  оспорюваного договору не виготовлявся та останньому не видавався.
Відповідно до наказу Головного управління юстиції у місті Києві від                04 квітня 2012 року  №618 діяльність приватного нотаріуса КМНО  ОСОБА_10 була припинена.
Наказами Головного управління юстиції у місті Києві від 01 червня                      2012 року №1087 «Про передачу документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10» та від                       11 вересня 2012  №2092 «Про внесення змін до наказу Головного управління юстиції у місті Києві від 01 червня 2012 року №1087 «Про передачу документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса КМНО               ОСОБА_10» створено робочу групу Головного управління юстиції у місті Києві для передачі документів нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 до Київського державного нотаріального архіву.
Робочою групою було здійснено вилучення справ приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10, про що складено відповідний акт з додатками, який зберігається у реєстраційній справі приватного нотаріуса.
Також, у відповіді ГТУ юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України №17274/4-19 від 30 жовтня 2019 року повідомлено, що в даному акті зазначено, що фізичний стан документів, що вилучаються, неупорядкований, наряди відповідно до номенклатури справ не сформовані. Більша частина справ вилучається розсипом документів. Деякі справи вкладено в папки, складено внутрішній опис, який не відповідає наповненню цих папок. Звірка документів під час вилучення не проводилась.
Станом на сьогодні архів та документи нотаріального діловодства та архіву приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 фактично знаходяться у приміщенні Київського державного нотаріального архіву, акт прийому-передачі не підписаний, отже документи нотаріального діловодства на зберігання до архіву не передані.
Разом з тим,  примірник договору позики від 29 квітня 2010 року  за реєстровим №1086, укладений між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у справах  приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 відсутній, про що вказано у відповіді начальника Управління нотаріату Центрального міжрегіонального Управління Міністерства юстиції №12428/6-21 від 15 березня 2021 року                     (а.с. 148 т. 2).
Представник відповідача ОСОБА_2 повідомив суд про відсутність оригіналу оспорюваного договору та на підтвердження цього надав ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста  Києва Бабайлова Л.М. від 05 березня 2019 року у справі №754/3216/19, де вказано, що  ОСОБА_2                     14 серпня 2018 року  звернувся до Деснянського управління поліції ГУ НП в                м. Києві з заявою про викрадення з автомобіля «Деу-Нубіра», державний номер НОМЕР_1 , поблизу ринку  Троєщина по вул. Електротехнічній, 2 в м. Києві папки з нотаріально засвідченими документами  (а.с. 145 т. 1).
Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 17 лютого                   2020 року у задоволенні клопотання представника ОСОБА_1 -                       ОСОБА_5 про призначення у справі судової почеркознавчої експертизи відмолено, у зв`язку із відсутністю оригіналу оспорюваного договору позики.
Отже, оригінал оспорюваного договору у позикодавця ОСОБА_2   та у справах приватного нотаріусу КМНО ОСОБА_10 відсутній, а позичальнику ОСОБА_1 згідно з умовами оспорюваного договору його  оригінал не видавався.
З наданої копії оспорюваного договору вбачається, що договір позики від 29 квітня 2010 року був виготовлений на нотаріальному бланку серії ВМТ 427754 та посвідчений приватним нотаріусом Київського КМНО              ОСОБА_10 29 квітня 2010 року та зареєстрований  у реєстрі за №1086 (а.с.14,15 т. 1).  
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів від 23 листопада 2018 року, вказаний вище спеціальний бланк нотаріального документа був витрачений 29 квітня                      2010 року по коду витрачання 3 - інші договори (а.с. 50).
Разом з тим,  у справі №02-33 том №1 «Реєстр для реєстрації нотаріальних дій» за 2010 рік приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 за 29 квітня 2010 року  відсутній запис за реєстровим №1086, про що вказано у відповіді начальника Управління нотаріату Центрального міжрегіонального Управління Міністерства юстиції №12428/6-21 від 15 березня 2021 року (а.с. 148 т. 2).
Остання нотаріальна дія вчинена приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_10 31 грудня 2010 року за реєстровим №2485, при цьому за період з 04 січня 2010 року по 14 липня 2010 року включно закінчується реєстровим номером №962 (а.с. 55 т. 2).
Відповідно до опису справ 2010 року, складеного робочою групою                       29 квітня 2010 року приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_10  посвідчено договір між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за реєстровим №484                   (а.с. 79 т. 2), що вбачається з Акту про вилучення справ приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 для передачі на зберігання до державного нотаріального архіву з додатками (відповідь ГТУ юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України №17274/4-19 від 30 жовтня 2019 року а.с. 47 -147 т. 2).
А відповідно до внутрішнього опису справи 02-03 (том 2), складеного приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_10, 29 квітня 2010 року посвідчено лише один договір, а саме договір купівлі-продажу квартири між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за реєстровим №498 (а.с. 93 т. 2), що вбачається з Акту про вилучення справ приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 для передачі на зберігання до державного нотаріального архіву з додатками (відповідь ГТУ юстиції у м. Києві Міністерства юстиції України №17274/4-19 від 30 жовтня 2019 року а.с. 47 -147 т. 2).
 
Колегія апеляційного суду не приймає у якості належних та допустимих доказів як покази свідка  ОСОБА_10 так і подані нею нотаріальні заяви з огляду на таке. 
Відповідно до нотаріально посвідченої заяви від  12 вересня 2018 року ОСОБА_10 повідомляє, що договір позики від 29 квітня 2010 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в реєстрі за номером 1086, вона не посвідчувала, підпис на договорі підроблений та печатка не відповідає зразку тієї, яка була у неї під час роботи нотаріусом. Крім того, повідомила, що зразок договору не відповідає зразку договорів позики, які вона посвідчувала під час своєї діяльності, посвідчувальний напис на договорі не відповідає зразку                     2010 року, оскільки дата на той час писалась цифрами, а не прописом, а її нотаріальний архів зберігається в Державному нотаріальному архіві Міністерства юстиції (а.с.172 т. 1).
Відповідно до нотаріально посвідченої заяви від 06 грудня 2018 року ОСОБА_10 повідомляє, що договір позики від 29 квітня 2010 року, який зареєстровано в реєстрі за реєстровим номером 1086 між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , був посвідчений нею 29 квітня 2010 року. Посвідчувальний напис на договорі підписано нею власноруч, печатка відповідає зразку тієї, яка була у неї під час роботи приватним нотаріусом. Крім того, повідомила, що договір позики та посвідчувальний напис відповідає зразку 2010 року, а дата на договорі зазначена прописом, згідно з діючих на той момент правил ведення нотаріального діловодства (а.с.54 т. 1).
Отже, нотаріально посвідчені  заяви ОСОБА_10 від 12 вересня      2018 року та від 06 грудня 2018 року містять протилежні за змістом обставини щодо посвідчення нею, як приватним нотаріусом,  оспорюваного договору. 
Однак, попереджена про кримінальну відповідальність, передбачену статтями 384, 385 КК України, та допитана в судовому засіданні у якості свідка  ОСОБА_10 не змогла ні підтвердити ні спростувати факт посвідчення оспорюваного договору, посилаючись на відсутність можливості ознайомитися для відповідей на постановлені запитання з оригіналами документів та журналом реєстрації нотаріальних дій (а.с. 111-112 т.1).
 
Отже, підсумовуючи вищевикладене, колегія апеляційного суду достеменно встановила, що договір позики, відповідно до умов якого                   ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 7 980 000 грн., строком повернення не пізніше 31 травня  2018 року:  
в приміщенні нотаріальної контори  29 квітня 2010 року в присутності приватного нотаріуса КМНО ОСОБА_10 між  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , -  не укладався;  
на вказаному спеціальному бланку нотаріального документа серії ВМТ 427754  приватним нотаріусом КМНО ОСОБА_10 не виготовлявся, не посвідчувався та не реєструвався у реєстрі за №1086.
При цьому, колегія апеляційного суду вважає, що той факт, що дата посвідчення договору відповідає даті використання спеціального бланку нотаріального документа, не підтверджує факт укладання договору позики, що оспорюється позивачем у справі. 
 
Поняття договору позики визначено статтею 1046 ЦК України, згідно з якою за цим договором одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.
Договір позики вважається укладеним в момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (пункт 2 частини першої статті 1046 ЦК України).
Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Як у частині першій статті 215 ЦК України, так і у статтях 229-233 ЦК України, йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення договору на паперовому носії - спеціальному бланку нотаріального документа та підпису на ньому), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.
У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.
Отже, колегія апеляційного суду враховує, що правочин, який не вчинено (договір, який не укладено), не може бути визнаний недійсним.  
Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. 
Зазначена норма кореспондує частинам 2,3 статті 215 ЦК України, висвітлює різницю між нікчемним і оспорюваним правочином і не застосовується до правочинів, які не відбулися, бо є невчиненими. У випадку оспорювання самого факту укладення правочину, такий факт може бути спростований не шляхом подання окремого позову про недійсність правочину, а під час вирішення спору про захист права, яке позивач вважає порушеним шляхом викладення відповідного висновку про неукладеність оспорюваного договору у мотивувальній частині судового рішення (правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 червня                         2020 року у справі № 145/2047/16-ц (провадження № 14-499цс19 ).
Підсумовуючи колегія апеляційного суду дійшла висновку, що у позові про визнання недійсним договору позики  слід відмовити саме з підстав обрання позивачем неефективного способу захисту. З огляду на викладене, колегія апеляційного суду також не вбачає підстав для застосування позовної давності.
 
Щодо позовної вимоги про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, то колегія апеляційного суду встановила таке.
09 серпня 2018 року приватним нотаріусом КМНО Змисловською Т.В. вчинений виконавчий напис у розмірі 8 073 792 грн., з яких: 7 980 000 грн - сума боргу; 47 880 грн - індекс інфляції за весь час прострочення; 45 912 грн     33 коп. - 3 % річних за період з 01 червня 2018 року по 09 серпня 2018 року (а.с. 16 т. 1).
Постановою приватного виконавця Кісельової В.В. від 15 серпня 2018 року відкрито виконавче провадження № 57016661 за вказаним виконавчим написом № 421 від 09 серпня 2018 року та накладено арешт на земельну ділянку АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_1 (а.с. 18-19 т. 1).
14 серпня 2018 року приватним нотаріусом КМНО Змисловською Т.В. видано дублікат виконавчого напису (а.с.17 т. 1).
Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику (правова позиція, викладена у постановах Верховного Суду  України від 02 липня 2014 року у справі №6-79цс14 і від 24 лютого 2016 року у справі № 6-50цс16).
Отже, оскільки договір позики між сторонами у справі не укладався, то відсутні підстави вважати, що  ОСОБА_2 були передані,  а ОСОБА_1 отримані  грошові кошти у розмірі 7 980 000 грн., та у ОСОБА_1   виник обов`язок їх повернути  ОСОБА_2 не пізніше 31 травня  2018 року.
У справі, що розглядається, позивач звернувся з вимогою про визнання недійсним договору позики, посилаюсь на те, що позивач цей договір ніколи не укладав, грошових коштів у позику від відповідача не отримував, а відповідач безпідставно на підставі виконавчого листа стягує з нього грошові кошти.  
Враховуючи викладене, колегія апеляційного суду вважає, що у цьому випадку ефективним способом захисту права, яке позивач  вважає порушеним,  буде припинення безпідставного стягнення з позивача на користь відповідача шляхом визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Підсумовуючи колегія апеляційного суду дійшла висновку, що позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню шляхом визнання виконавчого  напису, вчиненого 09 серпня 2018 року приватним нотаріусом КМНО Змисловською Т.В., та зареєстрований у реєстрі за №1421, - таким, що не підлягає виконанню.
 
Також, колегія апеляційного суду звертає увагу на обставини за яких   приватним нотаріусом КМНО Змисловською Т.В. було видано дублікат виконавчого  напису, вчиненого 09 серпня 2018 року.
Як вбачається з матеріалів справи,  представник відповідача                    ОСОБА_2 стверджує, що 15 серпня 2018 року для вчинення дублікату виконавчого напису ним було подано необхідні документи, зокрема і оригінал оспорюваного  договору позики від 29 квітня 2010 року.
На підтвердження цього відповідачем було надано    
лист приватного нотаріуса Змисловської Т.В. від 02 жовтня 2019 року з якого вбачається, що для вчинення виконавчого напису ОСОБА_2 було подано необхідні документи, зокрема і оригінал оспорюваного  договору позики від 29 квітня 2010 року. 
ухвалу Печерського районного суду міста Києва від 08 листопада                      2018 року (справа № 757/55126/18-к), відповідно до якої прокурором процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих ГСУ ГП України 05 грудня 2018 року були вилучені усі документи, що стали підставою для реєстрації виконавчого напису по договору позики та дубліката виконавчого напису (а.с. 140 т. 1).
лист приватного виконавця Кісельової В.В. від 15 жовтня 2019 року з якого вбачається, що на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва від 08 листопада 2018 року (справа № 757/55126/18-к) прокурором процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України 08 листопада 2018 року складено протокол тимчасового доступу до речей і документів та вилучено оспорюваний договір позики та виконавчий напис. На даний час у матеріалах виконавчого провадження № 57016661 зазначені документи відсутні (а.с. 153-159 т. 1).
лист Генеральної прокуратури України від 01 жовтня 2019 року, де зазначено, що прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42014100000001671 від 16 грудня 2014 року за фактом зловживання службовими особами Київської міської державної адміністрації своїм службовим становищем. У ході досудового розслідування досліджується факт протиправного відчуження земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 . На зазначену земельну ділянку накладено арешт. Встановити місце знаходження оригіналів виконавчого напису від 09 серпня 2018 року до договір позики від 29 квітня 2010 року, не видалось за можливе (а.с. 134-135 т. 1).
Разом з тим, представник відповідача ОСОБА_2  повідомив суд у справі № 754/13554/18, що переглядається в апеляційному порядку, про відсутність оригіналу оспорюваного договору та на підтвердження надав ухвалу слідчого судді Деснянського районного суду міста Києва                      Бабайлова Л.М. від 05 березня  2019 року у справі №754/3216/19.
В ухвалі вказано, що  ОСОБА_2 14 серпня 2018 року  звернувся до Деснянського управління поліції ГУ НП в м. Києві з заявою про викрадення з автомобіля «Деу-Нубіра», державний номер НОМЕР_1 , поблизу ринку  Троєщина по вул. Електротехнічній, 2 в м. Києві папки з нотаріально засвідченими документами  (а.с. 145 т. 1).
Проаналізувавши вищенаведене, колегія апеляційного суду встановила, що представник відповідача ОСОБА_2   у цій справі повідомляв обставини, що суперечать змісту його  попередніх заяв при розгляді іншої судової у справі №754/3216/19 щодо наявності у нього оригіналу оспорюваного договору позики.
Статтею 3 ЦК України визначено, що однією із основних засад цивільного законодавства є добросовісність.
Зазначений принцип лежить в основі доктрини  «заборони суперечливої поведінки», яка базується ще на римській максимі - «ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці».
Поведінкою,  яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
Підсумовуючи викладене, колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що відповідач у справі при розгляді справ за його участю,  повідомляв  судовим інстанціям суперечливі та взаємовиключні обставини щодо наявності у нього оригіналу оспорюваного договору позики на певну дату.
 
А також, колегія апеляційного суду враховує таке.
Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України «Про нотаріат»). 
Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22 лютого 2012 року № 296/5 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій).
Відповідно до п.п. 5.1, 5.2. викладення виконавчого напису глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій, виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.
 
Оскільки відповідач стверджував, що 14 серпня 2018 року у нього було викрадено оригінали документів в тому числі і оригінал оспорюваного договору позики, колегія апеляційного суду об`єктивно вважає, що для видачі дублікату виконавчого напису, оригінал оспорюваного  договору позики об`єктивно не міг ним не подаватися 15 серпня 2018 року приватному нотаріусу.
 
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина 4 цієї статті).
Відповідно до частин 1,13 статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.  Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 382 ЦПК України у резолютивній частині постанови суду апеляційної інстанції зазначається новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування судового рішення, та розподіл  судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 367, 369, 374, 375, 381-384 ЦПК України,  суд, -
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Рішення Деснянського районного суду міста Києва від 13 листопада 2020 року скасувати з ухваленням у справі нового рішення.
 
Позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визнання договору позики недійсним та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити частково.
 
Позовні вимоги про визнання недійсним договору позики, укладеного  між  ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_10  29 квітня 2010 року та зареєстрованого у реєстрі за №1086, - залишити без задоволення.
 
Визнати виконавчий напис, вчинений 09 серпня 2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Змисловською Тетяною Василівною, та зареєстрований у реєстрі за №1421, - таким, що не підлягає виконанню.
 
Стягнути з ОСОБА_2 на користь  ОСОБА_1 судовий збір за розгляд справи судом першої інстанції у  розмірі 1 472 грн 80 коп. та  судом  апеляційної інстанції у розмірі 2 114 грн 40 коп.
 
Інформація про стягувача: ОСОБА_1 , РНОКПП   НОМЕР_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_3 .
 
Інформація про боржника: ОСОБА_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_4 .
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів
з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. 
 
Повний текст судового рішення виготовлений 19 липня 2021 року.

Головуючий                                                                                     Г.І. Мостова
 
Судді                                                                                             А.С. Сержанюк
 
                                                                                                              О.І. Сліпченко