Справа № 344/9335/21 
Провадження № 33/4808/500/21 
Категорія ч. 1 ст. 166-21 КУпАП 
Головуючий у 1 інстанції Руденко Д. М. 
Суддя-доповідач Повзло 

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2021 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В., за участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Яремчука О.О. розглянувши його апеляційну скаргу з доповненнями та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.07.2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  що працює начальником Управління Держпраці в Івано-Франківській області, в м. Івано-Франківськ по вул. Незалежності, 67, який проживає за адресою АДРЕСА_1 
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 166-21 КУпАП, з накладенням на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 850 гривень. Цією ж постановою стягнуто судовий збір, -

ВСТАНОВИВ:

       В апеляційній скарзі та доповненні до неї ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, провадження по справі закрити. В якості причини пропуску строку апелянт посилається на те, що про існування судового рішення він дізнався лише 19.07.2021 року шляхом моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень, оскільки жодних повісток чи повідомлень про виклик він не отримував. Наголошує, що вказане судове рішення було оприлюднено 15.07.2021 року, а тому вважає поважною причину пропуску строку. Наголошує на порушенні права на захист, внаслідок неналежного сповіщення його про судовий розгляд, що є порушенням ст. 268 КУпАП, ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод. Вважає, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням норм закону, особою, у повноваження якої не входить його складання, згідно приписів ст. 255 КУпАП. Апелянт звертає увагу на те, що при здійсненні інспекційних відвідувань з питань додержання контролю за додержанням законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин із працівниками застосовуються норми Порядку №823 та ті норми Закону №877, дотримання яких є обов`язковими для Управління Держпраці, й оскільки проводилась перевірка особи-підприємця ОСОБА_2 з приводу дотримання законодавства про працю в частині неналежного оформлення трудових відносин із найманим працівником, в тому числі із неповнолітніми, то в даному випадку слід застосовувати нору п. 9 Порядку №823, який передбачає максимальний строк проведення інспекційного відвідування – 10 робочих днів. Крім цього вважає, що протокол складено із порушення вимог закону у його відсутність, без належного вручення, без роз`яснення прав, без можливості надання пояснень, без зазначення складу, місця та часу інкримінованого правопорушення, з приміткою про те, що особа відмовилась від його підписання, що не відповідає дійсності, оскільки апелянт взагалі не був присутній при його складанні. В обґрунтування своїх доводів, апелянт посилається на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду. 
       Постановою суду першої інстанції встановлено, що відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» в частині здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі — Закон про контроль) строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.
Під час проведення перевірки комісією було виявлено, що Начальником Управління Держпраці в Івано-Франківській області було видано наказ «Про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) у ФОП ОСОБА_2 від 07.04.2021 № 352-Д.
Пунктом 2 наказу 352-Д встановлено строк проведення заходу державного нагляду (контролю): з 08.04.2021 року по 21.04.2021 року. Таким, чином відповідно до наказу 352 — Д, строк проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) становив 10 робочих днів.
Згідно з актом від 21.04.2021 р. № ІФ666/528/АВ, складеним за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання вимог законодавства у сферах охорони праці, промислової безпеки, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, праці, зайнятості населення, зайнятості та працевлаштування осіб з інвалідністю, здійснення державного гірничого нагляду, посадовими особами органу держаного нагляду (контролю) - Управління Держпраці в Івано-Франківській області, на виконання наказу №352 - Д, та відповідно до посвідчення (направлення) від №2498 проведено перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , яка тривала з 09-55 год. 08.04.2021 року по 16-00 год. 21.04.2021 року, та становила 10 робочих днів.
Відповідно до Наказу Державної служби України з питань праці від 04.11.2015 №115 «Про призначення начальника Управління Держпраці в Івано-Франківській області», ОСОБА_1 призначено на посаду начальника Управління Держпраці в Івано-Франківській області.
Таким чином, начальником управління Держпраці в Івано-Франківській області ОСОБА_1 не забезпечено виконання ч. 4 ст. 6 Закону про контроль, а саме не дотримано строку щодо проведення перевірки суб`єктів малого підприємництва у встановлених Законом межах (двох днів), чим вчинено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП та притягнено останнього до адміністративної відповідальності з накладенням штрафу.
В судовому засіданні апеляційного суду, особі, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 роз`яснені права, передбачені ст. 268 КУпАП, його захиснику Яремчуку О.О. роз`яснені права, передбаченні ст. 271 КУпАП. Клопотань не заявлено.
Під час апеляційного розгляду:
- ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив поновити йому строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, провадження по справі закрити. Пояснив, що органи, що проводили перевірку неправильно ідентифікували вид перевірки, оскільки інспекційне відвідування проводиться 10 днів, а перевірка малого бізнесу – 2 дні. 
Перевіривши матеріали справи, дослідивши доводи апелянта, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , доходжу висновку, що строк на апеляційне оскарження належить поновити, апеляційну скаргу – задовольнити, постанову судді – скасувати, прийняти нову, виходячи з таких підстав.
Причини пропуску строку на апеляційне оскарження апелянтом зазначено як неналежне його сповіщення судом першої інстанції, оскільки жодних повісток чи повідомлень про виклик до суду він не отримував, про існування постанови він дізнався 19.07.2021 року внаслідок здійснення моніторингу рішень в Єдиному реєстрі судових рішень, згідно якого рішення суду оприлюднено 15.07.2021 року, вважає, що він був позбавлений можливості надати доводи на спростування обставин, зазначених у протоколі.
Вказані доводи апелянта є слушними, оскільки вбачається, що справа надійшла до Івано-Франківського міського суду 11.06.2021 року та була призначена до розгляну на 06.07.02021 року з направленням повістки про виклик на ім`я ОСОБА_1 , проте жодних відомостей щодо її отримання адресатом, матеріали провадження не містять, що є порушенням приписів ст. 268 КУпАП та безумовною підставою для скасування судового рішення. 
Враховуючи наведене вище, вважаю за можливе поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження, з метою забезпечення права на доступ до правосуддя, передбаченого ст. 55 Конституції України та ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а постанову суду як незаконну належить скасувати.
Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 166-21 КУпАП, в межах апеляційних вимог, доходжу наступного висновку.
Згідно вимог ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя повинен вирішити наступні питання: чи було вчинено правопорушення, чи винна особа, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
Положеннями ст. 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Виходячи з позиції Європейського суду з прав людини про те, що стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №011/К-2021 від 24.05.2021 року, складеного уповноваженою посадовою особою Державної регуляторної служби України – завідувачем Сектору Державної регуляторної служби в Івано-Франківській області Державної регуляторної служби України, вбачається, що ОСОБА_1 як начальнику управління Держпраці в Івано-Франківській області пред`явлено обвинувачення у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 166-21 КУпАП, оскільки ним не було забезпечено виконання ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме не дотримано строку щодо проведення перевірки суб`єктів малого підприємництва у встановлених законом межах (двох днів).
Доводи апелянта в частині того, що протокол про адміністративне правопорушення складено особою, у повноваження якої не входить його складання, згідно приписів ст. 255 КУпАП, не є слушними.
Так, відповідно до ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати, зокрема й уповноважені на те посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності (у тому числі щодо ст. 166-21 КУпАП).
Відповідно до Положення про державну регуляторну службу України, затвердженого
постановою Кабінету Міністрів України від 24.12.2014 року № 724, Державна регуляторна служба України (далі - ДРС) є центральним органом виконавчої влади, й відповідно до ч. 7 вказаного Положення, у справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом, уповноважені посадові особи ДРС та її територіальних органів мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення.
Доводи апелянта про те, що протокол складено із порушенням вимог закону у його відсутність, без належного вручення, без роз`яснення прав, без можливості надання пояснень, з приміткою про те, що особа відмовилась від його підписання, в той час як він взагалі не був присутній при його складанні, не підтверджено жодними належними доказами.
Так, апелянтом не надано будь-який відомостей щодо оскарження ним дій посадових осіб Державної регуляторної служби України в частині порушення вимог закону, зокрема й в частині складання протоколу у його відсутність (рішення суду, висновок службового розслідування тощо). 
       Посилання апелянта на те, що в протоколі не зазначено складу, місця та часу інкримінованого правопорушення, не знайшли свого підтвердження, оскільки зі змісту протоколу вбачається, що місцем вчиненням правопорушення є місце проведення перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , часом правопорушення є час цієї перевірки, а саме 08.04.2021 року, а склад адміністративного правопорушення викладено наступним чином: «начальником управління Держпраці в Івано-Франківській області ОСОБА_1 не забезпечено виконання ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме не дотримано строку щодо проведення перевірки суб`єктів малого підприємництва у встановлених законом межах (двох днів)», з подальшою вказівкою на те, що вказане діяння передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 166-21 КУпАП (а.п. 1-3).
Отже, з протоколу, вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що ним було порушено строк здійснення заходів державного нагляду (контролю).
В той же час, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу, та не може бути перекладено на суд.
Суд, в свою чергу, відповідно до  ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Диспозиція ст. 166-21 КУпАП є банкетною, тобто норми вказаної статті не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» орган державного нагляду (контролю) визначає у віднесеній до його відання сфері критерії, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності. З урахуванням значення прийнятного ризику всі суб`єкти господарювання, що підлягають нагляду (контролю), належать до одного з трьох ступенів ризику: високий, середній або незначний. Залежно від ступеня ризику органом державного нагляду (контролю) визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю).
Згідно ч. 4 ст. 6 названого закону строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб`єктів малого підприємництва - двох робочих днів.
Статтею 55 ГК України визначені поняття суб`єкта господарювання, де в ч. 3 названої статті передбачено, що суб`єкти господарювання залежно від кількості працюючих та доходів від будь-якої діяльності за рік можуть належати до суб`єктів малого підприємництва, у тому числі до суб`єктів мікропідприємництва, середнього або великого підприємництва, зокрема визначено, що суб`єктами малого підприємництва є: фізичні особи, зареєстровані в установленому законом порядку як фізичні особи - підприємці, у яких середня кількість працівників за звітний період (календарний рік) не перевищує 50 осіб та річний дохід від будь-якої діяльності не перевищує суму, еквівалентну 10 мільйонам євро, визначену за середньорічним курсом Національного банку України.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 проводилося інспекційне відвідування з приводу дотримання законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин із найманими працівниками, в тому числі із неповнолітніми особами, внаслідок здійснення якого встановлено допуск підприємцем до роботи без належного оформлення трудових відносин одного працівника, а тому вважає, що в даному випадку належить застосовувати норми Порядку №823, а саме пункт 9, яким передбачено максимальний строк проведення інспекційного відвідування — 10 робочих днів. Додав, що посадовими органами проводилось інспекційне відвідування, а не позапланова чи планова перевірка. Наголошує на тому, що захід державного нагляду (контролю) ідентифіковано неправильно. 
На підтвердженням того, що у ФОП ОСОБА_2 проводилось саме інспекційне відвідування, а не позапланова перевірка, апелянтом надано наказ Управління Держпраці в Івано-Франківській області №352-Д від 07.04.2021 року та направлення на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) Управління Держпраці в Івано-Франківській області №2498 від 07.04.2021 року.
Так, як вбачається з наданого суду наказу Управління Держпраці в Івано-Франківській області №352-Д від 07.04.2021 року, необхідно було провести захід державного нагляду (контролю) у ФОП ОСОБА_2 щодо дотримання законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин з найманими працівниками, в тому числі із неповнолітніми. 
В направленні на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) Управління Держпраці в Івано-Франківській області №2498 від 07.04.2021 року у ФОП ОСОБА_2 , зазначено, що даний захід проводиться у формі «інспекційного відвідування». 
Крім того, вважаю за необхідне взяти до уваги наступне.
Частиною першою статті 259 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальні органи у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. 
Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 року № 823 «Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю» (далі – Порядок № 823). 
Порядок № 823 є спеціальним нормативно-правовим актом, Який визначає особливості здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю у формі інспекційних відвідувань, які проводяться лише з питань виявлення неоформлених трудових відносин. 
Частиною другою пункту першого Порядку №823 встановлено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю, крім заходів з питань виявлення неоформлених трудових відносин, здійснюються відповідно до вимог Закону №877 та з урахуванням пунктів 2-4 цього Порядку. 
Отже, нормами Порядку №823 прямо передбачено, що інспекційні відвідування з питань належного оформлення трудових відносин здійснюються відповідно до його норм, а з усіх інших питань (невиплата заробітної плати, Звільнення з роботи, тощо) відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі Закон №877), оскільки з усіх інших питань проводиться не інспекційне відвідування, а позапланова перевірка, що передбачено Законом №877. 
Таким чином, при здійсненні інспекційних відвідувань з додержання законодавства про працю в частині належного оформлення трудових відносин із працівниками слід застосовувати норми Порядку № 823 та ті норми Закону №877, дотримання яких, відповідно до статті 2 Закону № 877 є обов`язковим для Управління Держпраці. Відповідно до статті 2 Закону №877 орган, що здійснює державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язаний забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої – чотирнадцятої статті 4, частини 11 ст. 4-1, ч. 3 ст. 6, ч. 1 -4, 6 та 10 ст. 7, ст.ст. 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.
Проте відповідно до протоколу №011/К-2021 від 24.05.2021 року ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у тому, що він не виконав приписи ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», що не міститься у вказаному вище переліку норм, дотримання яких є обов`язковим для Управління Держпраці при проведенні інспекційних відвідувань з питань належного оформлення трудових відносин.
Вважаю, що надані суду матеріали адміністративної справи не містять достатніх та переконливих доказів, що вказують на те, що ОСОБА_1 , як начальник управління Дерпраці в Івано-Франківській області, порушив порядок здійснення заходів державного контролю у сфері господарської діяльності, оскільки не забезпечив виконання ч. 4 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», а саме не дотримався строку щодо проведення перевірки суб`єктів малого підприємництва у встановлених законом межах (двох днів).
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, що сформульована у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».
Суддя не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Нормами КУпАП також не передбачено компетенцію суду щодо зміни суті правопорушення, його редагування, збору доказів, тощо. Такі дії порушили би принцип рівності сторін та фактично свідчили б про прийняття судом сторони обвинувачення, що є неприпустимим.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. 
Таким чином, з огляду на наведене вище, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 не може бути беззаперечним доказом його вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не впливає зі співіснуванням достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.
Згідно з приписами ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановленому законом. 
Таким чином, доходжу висновку, що досліджені докази не доводять поза розумним сумнівом, що ОСОБА_1 було порушено строків здійснення заходів державного нагляду (контролю), відповідно вважаю недоведеною наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак зазначеного правопорушення за ч. 1 ст. 166-21 КУпАП належними та достатніми доказами, що є підставою для закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП , у зв`язку із відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 245, 251, 294 КУпАП, - 

ПОСТАНОВИВ:

Поновити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження.
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.
Постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06.07.2021 року щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 166-21 КУпАП скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАПу зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло