П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 липня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 400/2249/20	
Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.
          
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі: головуючої судді – Зуєвої Л.Є.,
суддів: Коваля М.П., Кравця О.О.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу,
ВСТАНОВИЛА:
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області, в якому просила  визнати протиправним та скасувати наказ від 09 червня 2020 року № 872 "Про проведення фактичної перевірки".
В обґрунтування позову зазначалось, що 11 червня 2020 року ревізори ГУ ДПС у Миколаївській області вручили їй спірний Наказ № 872, яким призначено фактичну перевірку. На думку позивачки, наказ № 872 суперечить приписам Податкового кодексу України, так як в ньому відповідач обмежився лише загальним посиланням на статті цього кодексу і не навів фактичні обставини, які послугували підставою призначення перевірки.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 08.02.2021 року  ухваленим в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження у м. Миколаєві позов задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням, Головним управлінням ДПС у Миколаївській області подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
Доводами апеляційної скарги зазначено, що відповідно до наказу № 87 про проведення фактичної перевірки та згідно направлення від 11.06.2020 року, посадові особи ГУ ДПС у Миколаївській області прибули для проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 . Проте, позивачем не допущено до проведення перевірки, про що було складено акт про відмову в допуску до проведення перевірки/відмову від проведення фактичної перевірки. Причиною відмови слугувала невідповідність наказу нормам чинного законодавства. ОСОБА_2 , судом першої інстанції не було враховано, що підставою для винесення оскаржуваного наказу є пп.80.2.5 п.80.2 ст. 80 ПК України, тобто здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. Тобто, судом помилково акцентовано увагу на відсутність в оскаржуваному наказі вказівок про наявність інформації, яка свідчить про порушення позивачем законодавства щодо обігу підакцизних товарів.
Відзив на апеляційну скаргу позивачем до суду не надано.
Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.
Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю;              2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів  дійшла наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено, що позивачка є суб`єктом господарювання, основним видом господарської діяльності якої виступає діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
9 червня 2020 р. ГУ ДПС у Миколаївській області видало Наказ № 872, яким наказано провести фактичну перевірку фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності: АДРЕСА_1 , тривалістю 10 діб. 
Перевірка проводиться за період діяльності з 1 січня 2019 р. і до моменту закінчення перевірки з метою здійснення контролю дотриманням платниками податків законодавства в частині виробництва, обліку, обігу, зберігання та транспортування підакцизних товарів.
На підставі Наказу № 872, 11 червня 2020 р. відповідач видав направлення на перевірку № 860/14-29-01 і № 861/14-29-01. Наказ № 872 був вручений ОСОБА_1                           11 червня 2020 року.
Позивач не допустила ревізорів ГУ ДПС у Миколаївській області до проведення фактичної перевірки, про що складено акт відмови в допуску до проведення перевірки                     № 368/14-29-32-01/ НОМЕР_1 від 11 червня 2020 року.
Свою відмову від допуску ревізорів до проведення фактичної перевірки, позивач мотивувала невідповідністю Наказу № 872 вимогам ПК України, а тому звернулась до суду з даним позовом.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що передумовою проведення фактичної перевірки, з підстав передбачених ст. 80 п. 80.2. пп. 80.2.5.                        ПК України, є отримання відповідачем інформації, яка свідчить про можливі порушення ОСОБА_1 законодавства щодо обігу підакцизних товарів. Проте, в спірному наказі               № 872 відповідач не конкретизував, яка саме інформація, яка свідчить про порушення з боку позивачки, ним отримана. Крім того, під час розгляду справи, відповідач також не подав суду доказів отримання такої інформації. За таких обставин суд дійшов висновку, що Наказ № 872 не містить інформації про підстави для проведення перевірки, так як загальний виклад наданих відповідачу функцій контролю та прав не може визначати підставу фактичної перевірки.
Надаючи правову оцінку рішенню суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч.1-2 ст.308 КАС України, в редакції Закону на момент вчинення процесуальної дії).
Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України (в цьому випадку й далі - у редакції, чинній на момент звернення позивача до суду і розгляду справи), встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Згідно із підпунктом 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно з пунктом 80.1 статті 80 ПК фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
Підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України встановлено, що фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
Норма цього підпункту дозволяє проведення фактичної перевірки, у тому числі на виконання функцій контролюючого органу, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, які в силу приписів статті 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" покладені на відповідача.
Відповідно до п. п. 81.1 ст. 81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Як вбачається з матеріалів справи, основним видом діяльності ОСОБА_1  є  діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування.
Також, Головним  управлінням  ДПС у Миколаївський області  16.04.2020 р. видано ОСОБА_1 ліцензію  на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та  ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Проаналізувавши спірний наказ ДПС № 872 від 09.06.2020 р.  про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1    встановлено, що останній містить: дату видачі; найменування контролюючого органу; найменування та реквізити суб`єкта; адреса об`єкта; мета перевірки - контроль за дотриманням вимог діючого законодавства в частині виробництва, обліку,  обігу, зберігання, та транспортування  підакцизних товарів; підстави для проведення перевірки, визначені ПК України, зокрема пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України; дата початку перевірки; тривалість перевірки, що відповідає вимогам п.81.1 ст.81 ПК України.
Також вказаний наказ містить підпис в.о. начальника ДФС та скріплений печаткою контролюючого органу.
Позивач, як на підставу для скасування спірного наказу,  посилається на відсутність зазначення в наказі, які саме були порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування підакцизних товарів. 
Також, позивач зазначає про те, що в спірному наказі  не зазначено, яку саме інформацію отримало ДПС, що стала у подальшому підставою для прийняття спірного наказу.
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги погодився з такими доводаим позивача.
Проте, колегія суддів не може погодитися з такими доводами позивача, оскільки, згідно пп.80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України підставою для проведення фактичної перевірки належного позивачу підприємства може бути не лише отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства, а також і необхідність здійснення фіскальним органом функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв. 
Як вже зазначено вище, в спірному наказі викладена підстава проведення перевірки - контроль за дотриманням вимог діючого законодавства у сфері обігу підакцизних товарів. 
Таким чином, оскільки основним видом діяльності ФОП ОСОБА_1  є роздрібна  торгівлі алкогольними напоями та    тютюновими виробами, то прийняття спірного наказу про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1    узгоджується з вимогами Податкового кодексу України. 
Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від  10.04.2020 р. у справі №815/1978/18. 
Таким чином,  колегія суддів зазначає, що контролюючий орган мав право на проведення фактичної перевірки позивача на підставі здійснення контролюючим органом функцій  відповідно до положень ст. 19-1 ПК України, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального та рішення керівника контролюючого органу, а наказ від 09 червня 2020 року № 872 "Про проведення фактичної перевірки" є законним та не підлягає скасуванню.
З огляду на викладені обставини суд  першої   інстанцій не надав належної  оцінки  спірному наказу та доводам відповідача та  дійшов помилкового висновку про задоволення позову, тому рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийнятям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись  ст. ст. 262, 263, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу  Головного управління ДПС у Миколаївській області  – задовольнити.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 08 лютого                 2021 року – скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1  відмовити .
Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя:                                                                                          Л.Є. Зуєва  

Суддя:                                                                                                             М.П. Коваль  

Суддя:                                                                                                             О.О. Кравець