Постанова                                                   
іменем України
03 серпня 2021року
м. Київ
справа № 293/344/17
провадження № 51-1582км21
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
розглянув касаційну скаргу заступника керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Малинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №120170603100000118 від 18 березня 2017 року,  за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Коростеня Житомирської області, громадянина України, такого, що судимості не мав, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 213 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Малинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року ОСОБА_7  виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого частиною 1 статті 213 КК, у зв`язку з недоведенням вчинення ним кримінального правопорушення (злочину).
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 213 КК, вчиненого за наступних обставин.
ОСОБА_7 , будучи фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, кольоровими і чорними металами, організував пересувний незаконний пункт прийому металобрухту. Так, 17 березня 2017 року на автомобілі «Ford Tranzit», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 приїхав на територію Черняхівського району Житомирської області, де в с. Селець вказаного району незаконно здійснив прийом 1000 кг металобрухту чорних металів з метою подальшої його реалізації, однак о 15:20 цього дня в АДРЕСА_1 був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього вказаний металобрухт.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року вказаний виправдувальний вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування вказаних судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Прокурор вказує на те, що суд першої інстанції не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів, що призвело, у тому числі до порушення засади кримінального провадження — змагальності сторін та свободи в поданні своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.
Зокрема, вважає, що суд першої інстанції не врахував, що за результатами огляду місця події від 17 березня 2017 року того ж дня було зареєстровано кримінальне провадження №12017060310000117 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК, та в межах цього провадження і було оглянуто автомобіль «Ford Tranzit», д.н.з. НОМЕР_1 , а вже 18 березня 2017 року за фактом незаконних операцій з металобрухтом було розпочато досудове розслідування за частиною 1 статті 213 КК.
Також прокурор стверджує, що апеляційний суд всупереч вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) не усунув допущених судом першої інстанції порушень процесуального закону, своє рішення про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення належним чином не мотивував та дійшов передчасного висновку про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції.
У запереченнях захисник ОСОБА_8 просить залишити без задоволення касаційну скаргу прокурора, а судові рішення – без зміни.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який не підтримав касаційну скаргу прокурора, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на наступних підставах. 
 
Мотиви Суду
Орган досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфікував за частиною 1 статті 213 КК як здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, організація незаконних пунктів прийому металобрухту.
При цьому встановив, що ОСОБА_7 , будучи фізичною особою, відомості про яку не включено до переліку суб`єктів господарювання, що здійснюють операції з металобрухтом, кольоровими і чорними металами, організував пересувний незаконний пункт прийому металобрухту. Так, 17 березня 2017 року на автомобілі «Ford Tranzit», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_7 приїхав на територію Черняхівського району Житомирської області, де в с. Селець вказаного району незаконно здійснив прийом 1000 кг металобрухту чорних металів з метою подальшої його реалізації, однак о 15:20 цього дня в АДРЕСА_1 був затриманий працівниками поліції, які виявили та вилучили у нього вказаний металобрухт. 
Суд першої інстанції вважав, що на обґрунтування такого обвинувачення за таких обставин, відповідно до вимог статей 92, 337 КПК, прокурор у даному кримінальному провадженні зобов`язаний був довести винуватість ОСОБА_7 у здійсненні без державної реєстрації прийому металобрухту чорних та кольорових металів, організації незаконного пункту прийому 17 березня 2017 року шляхом подання належних та допустимих доказів щодо кожної операції з металобрухтом, яку здійснив обвинувачений стосовно кожної особи, в якої останній скупив його. Стороною обвинувачення не конкретизовано часу скоєння злочину обвинуваченим, суть обвинувачення звелась до загального викладу в обвинувальному акті про незаконний прийом ОСОБА_7 1000 кг металобрухту; обвинувальний акт не містить повного та чіткого опису об`єктивної сторони інкримінованого злочину, залишилися незрозумілими обставини вчинення злочину, не з`ясовано питання характеру діяльності ОСОБА_7 і з урахуванням тривалості, інтенсивності, розміру отриманого або очікуваного доходу, чи відповідає він взятим у єдності ознакам підприємницької діяльності в розумінні норм господарського законодавства.
Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов висновку, що саме собою придбання металевого виробу за недоведеності умислу на організацію незаконного пункту прийому металобрухту та здійснення прийому металобрухту, з урахуванням принципу презумпції невинуватості, за відсутності будь-яких інших доказів, які б свідчили про наявність такого умислу ОСОБА_7 , не є достатньою та необхідною ознакою для кваліфікації дії ОСОБА_7 за частиною 1 статті 213 КК. Стверджено, що стороною обвинувачення не доведено наявності в ОСОБА_7 прямого умислу на порушення порядку здійснення прийому брухту кольорових і чорних металів без державної реєстрації. Жоден із допитаних свідків не підтвердив фактів, які би свідчили про організацію ОСОБА_7 незаконного пункту прийому металобрухту. Також вказано, що не встановлено осіб, у яких ОСОБА_7 приймав металобрухт, не встановлено часу коли він приймав металобрухт, місця куди він його збував, та розміру прибутку, який він отримував у результаті цієї діяльності.
Суд першої інстанції на основі оцінки доказів, які були досліджені в судовому засіданні, дійшов висновку, що не доведено участі ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 213 КК. Також стверджено, що наявні докази є недостатніми для підтвердження пред`явленого обвинувачення.
Зокрема, допитано свідків ОСОБА_9 ,  ОСОБА_10 ,  ОСОБА_11 ,   ОСОБА_12 ,  ОСОБА_13 ,  ОСОБА_14 , які повідомили про населений пункт, де вони здавали металобрухт, не пам`ятали марку автомобіля, де вони здавали металобрухт,  хто називав ціну за метал, засвідчено проведення у 2017 року впізнання за фотокартками.
Також досліджено письмові докази: 
-         протокол огляду місця події від 17 березня 2017 року, згідно з яким оглянуто ділянку місцевості напроти будинку на АДРЕСА_1 . На момент огляду виявлено автомобіль марки «Ford Transit» жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , належний ОСОБА_15 на підставі свідоцтва серії НОМЕР_3 . Керував автомобілем ОСОБА_7 . Даний автомобіль було вилучено до Черняхівського ВП. При огляді місця події 17 березня 2017 року, а саме ділянки місцевості поблизу будинку, виявлено електродвигун зеленого кольору, належний ОСОБА_16 ;
-         протокол обшуку від 22 березня 2017 року, згідно з яким було оглянуто автомобіль марки «Ford Transit» жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 , всередині якого виявлено брухт чорних металів, ваги;
-         протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22 березня 2017 року зі свідком ОСОБА_7 , за результатами якого останній впізнав на фотознімку під номером 2 чоловіка, який 17 березня 2017 року здав йому на металобрухт електродвигун. При пред`явленні особи для впізнання за фотознімками 22 березня 2017 року свідок ОСОБА_12 впізнав на фотознімку під номером 4 чоловіка, який 17 березня 2017 року в с. Селець Черняхівського району прийняв у нього на металобрухт електродвигун. При пред`явленні речей для впізнання 23 березня 2017 року останній впізнав електродвигун під №2, який здав на металобрухт ОСОБА_7 17 березня 2017 року;
-         протокол огляду речей від 25 березня 2017 року , згідно з яким було оглянуто 1000 кг металобрухту, вилученого під час проведення обшуку автомобіля марки «Ford Transit» жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_2 . Даний металобрухт різного характеру, в основному побутовий, серед якого виявлено два металеві хрести.
Суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол огляду місця події від 17 березня 2017 року складено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених частиною 2 статті 237, частиною 2 статті 233 КПК, оскільки ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук автомобіля 17 березня 2017 року та вилучення електродвигуна органом досудового розслідування в даному провадженні отримано не було та арешт на нього не накладався.
Крім того, суд першої інстанції не міг прийняти як доказ у провадженні акт зважування від 22 березня 2017 року, оскільки достеменно не доведено, які саме предмети у виді металобрухту були знайдені під час обшуку. Також вважалося, що досудовим розслідуванням не встановлено, а прокурором не доведено, за яких обставин отримано вказані металеві вироби та чи є вони брухтом кольорових і чорних металів.
Водночас суд першої інстанції зазначив, що акт зважування металобрухту складено інспектором Черняхівського ВП лейтенантом поліції ОСОБА_17 , однак доручення слідчого в силу вимог статті 40 КПК до матеріалів провадження не надано, що вважалося свідченням того, що процесуальний документ складено неуповноваженою особою.
Залишаючи незмінним вказаний виправдувальний вирок суду першої інстанції після повторного дослідження доказів у порядку, передбаченому частиною 3 статті 404 КПК, суд апеляційної інстанції не вбачав підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування виправдувального вироку.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції, що викладені в обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення та сформульоване обвинувачення є поверхневими та неконкретизованими. Так, в обвинувальному акті не конкретизовано часу вчинення злочину, осіб, у яких придбано металобрухт, сум грошей, якою ОСОБА_7 розраховувався, знаряддя, за допомогою якого проводилося замірювання ваги металу.
Зокрема, вказано, що як в суді першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду не знайшов підтвердження той факт, що ОСОБА_7 здійснював без державної реєстрації операції з металобрухтом чорних та кольорових металів, систематично скуповував металобрухт у населення, матеріали провадження не містять жодного доказу будь-якої операції з металобрухтом, яку би здійснив обвинувачений; знову ж таки не зазначено жодної особи, в якої останній скупив його; де, кому і за скільки реалізував цей металобрухт (чорних чи кольорових металів) з метою отримання фінансової вигоди.
Крім того, вказано, що показання ОСОБА_7 не були спростовані стороною обвинувачення належними та допустимими доказами у справі.
На обґрунтування своєї позиції апеляційний суд послався на постанову Верховного Суду від 9 квітня 2020 року (справа №  241/1510/16-к, провадження № 51-248км20)
З висновку Верховного Суду вбачається, що при правильній правовій кваліфікації злочину, передбаченого статті 213 КК, необхідно, крім іншого, також врахувати, що в цих випадках йдеться про відсутність державної реєстрації, обов`язковість якої обумовлена тим, що особа здійснює відповідну діяльність, яка має загальні законодавчі ознаки підприємницької чи іншої господарської діяльності (ст. 3, ст. 42 Господарського кодексу України). Саме про таку діяльність йдеться в законодавчих визначеннях операцій з металобрухтом (ст. 1 Закону України «Про металобрухт»). Тому дії осіб, які не мають ознак такої діяльності, не є злочином.
Разом з цим вказано на процесуальні закони та нормативно-правові акти. Зокрема, згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво — самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Крім того, відповідно до Закону України від 05 травня 1999 року № 619-XIV «Про металобрухт» операції з металобрухтом — це заготівля, переробка, металургійна переробка брухту чорних і кольорових металів. Як зазначено в статті 1 Закону України від 07 лютого 1991 року № 698-XII «Про підприємництво», підприємництвом визнається безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність із виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.
З огляду на вказані обставини в судів першої та апеляційної інстанцій були об`єктивні та достатні підстави вважати недоведеним скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 213 КК. 
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження доводи прокурора щодо порушення принципу безпосередності дослідження доказів у кримінальному провадженні не підтвердилися.
Суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження зауважував, що клопотань про виклик інших свідків прокурором під час судового слідства не заявлялось. Суд першої інстанції взяв до уваги приписи частини 3 статті 23 КПК, відповідно до якої  «сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом», а також приписи частини 4 статті 95 КПК, згідно з якою «суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання».
Вказано на те, що суд лише сприяє сторонам кримінального провадження в забезпеченні явки зазначеної особи шляхом здійснення судового виклику. У судове засідання неодноразово викликалися свідки сторони обвинувачення, які жодного разу в судове засідання не з`являлися. При цьому суд зазначив, що за клопотанням прокурора неодноразово виносилися постанови про привід свідків.
Таким чином, суд першої інстанції виконав усі дії для того, щоб сторона обвинувачення подала свої докази і довела перед судом їх переконливість, а отже, і забезпечив принцип безпосередності дослідження доказів у провадженні.
Колегія суддів не бере до уваги доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не врахував, що за результатами огляду місця події від 17 березня 2017 року у той же день було зареєстровано інше кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 185 КК, та в межах цього провадження і було оглянуто автомобіль «Ford Tranzit», д.н.з. НОМЕР_1 , а вже 18 березня 2017 року за фактом незаконних операцій з металобрухтом було розпочато досудове розслідування за частиною 1 статті 213 КК.
Адже висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 ґрунтувалися не лише на оцінці протоколу огляду автомобіля, а й на тому, що в обвинувальному акті не конкретизовано часу вчинення злочину, осіб, у яких придбано металобрухт, суми грошей, якою ОСОБА_7 розраховувався, знаряддя, за допомогою якого проводилося замірювання ваги металу; матеріали провадження не містили жодного доказу щодо будь-якої операції з металобрухтом, яку би здійснив обвинувачений; не зазначено жодної особи, в якої останній скупив його, та де, кому і за скільки реалізував цей металобрухт (чорних чи кольорових металів) з метою отримання фінансової вигоди.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК на підставі повторно перевірених доказів у провадженні. 
Зважаючи на те, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону у кримінальному провадженні не виявлено, то і законних підстав для скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 . Суд не вбачає.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 441, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
ухвалив:
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора – без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                             ОСОБА_3