Постанова 
Іменем України 
8 липня 2021року
м. Київ
Справа № 295/4859/19
Провадження №  51-1614 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:
головуючого –                                  ОСОБА_1 ,
суддів:                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
при секретарі                                    ОСОБА_4 , 
за участю прокурора                         ОСОБА_5 ,
захисника (в режимі 
відеоконференції)                             ОСОБА_6 ,
 
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за                   № 12018060020003803 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,      ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                               м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Богунського районного суду м. Житомира від               5 квітня 2018 року за ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70  КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, 
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 11 вересня 2020 року та ухвалу Житомирського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 11 вересня 2020 року            ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано до покарання невідбуте                 ОСОБА_7 покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від               5 квітня 2018 року та призначено остаточне покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі.
Початок строку покарання ухвалено рахувати з часу затримання ОСОБА_7 .
На підставі ч. 5 ст. 72 КК  України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 15  серпня 2019 по 2 грудня 2019 року з розрахунку день за день.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8  2700 грн. відшкодування майнової шкоди.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року вищевказаний вирок районного суду залишений без змін.
За вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 23 серпня 2018 року о 14 год., перебуваючи на березі Богунського кар`єру, що в м. Житомирі, розташованого поблизу будинку № 74-а по вул. Миру, керуючись корисливим мотивом, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, взяв сумку, яку залишив ОСОБА_9 , з якої викрав мобільний телефон торгової марки «Xiaomi» моделі «Redmi 4x», який належить ОСОБА_8 , загальною вартістю 2700 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму. 
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі з доповненнями захисник просить скасувати постановлені судові рішення щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1                ст. 284 КПК України. Вказує, що висновки суду першої інстанції про винуватість її підзахисного у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Стверджує про незаконність затримання ОСОБА_7 під час досудового розслідування, про порушення права на захист та вимог ст. 290 КПК України. Зазначає про те, що сторона обвинувачення не провела судово-товарознавчої експертизи і не встановила в передбаченому законом порядку розмір завданих потерпілому матеріальних збитків, а суди невірно визначили розмір збитків від крадіжки телефону, який був у використанні майже рік, як нового на підставі товарного чеку, тому задоволення позову про стягнення з ОСОБА_7 шкоди у розмірі 2700 грн. є необґрунтованим.
На переконання захисника, апеляційний суд, в порушення вимог ст. 419 КПК України, не перевірив належним чином доводи апеляційної скарги захисника. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу, просила її задовольнити.
Прокурор просила касаційну скаргу захисника залишити без задоволення через безпідставність викладених у ній доводів.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Право особи на апеляційне оскарження спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Забезпечення такого права є однією з важливих гарантій ухвалення правосудного рішення у кримінальному провадженні.
Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції.
Твердження захисника про те, що суд апеляційної інстанції не розглянув доводів апеляційної скарги та не дав мотивованих відповідей на них в ухвалі суду, що свідчить про не дотримання судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, є слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник вказувала на те, що висновки суду про винуватість її підзахисного не підтверджуються належними та допустимим доказами, на незаконність затримання ОСОБА_7 під час досудового розслідування та проведення з ним процесуальних дій, про порушення права на захист та вимог ст. 290 КПК України.
На думку колегії суддів касаційного суду, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд усіх доводів скарги належним чином не перевірив, допустивши у своєму рішенні істотні суперечності.
Так, апеляційний суд, погодився із висновком місцевого суду в частині дотримання вимог ст. 208 КПК України щодо ОСОБА_7 , одночасно констатувавши в своїй ухвалі, що обвинувачений був супроводжений працівниками правоохоронного органу до слідчого, де з ним проводились слідчі дії. Однак, не знайшов в цьому порушень, та обґрунтовуючи свої висновки, формально послався на показання допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції свідка – слідчого ОСОБА_10 , яка підтвердила, що оперативними працівниками було доставлено ОСОБА_7 до неї, де вона провела з ним слідчі дії, оголосила підозру, з`ясувала позицію щодо захисника, проведено його допит, слідчий експеримент, надано для ознайомлення матеріали кримінального провадження. Після проведення слідчих дій ОСОБА_7 був відпущений додому. 
Спростовуючи апеляційні доводи сторони захисту про порушення права на захист та вимог ст. 290 КПК України, апеляційний суд також послався на показання свідка                    ОСОБА_10 , визнавши їх такими, що спростовують вищенаведені доводи захисника. 
Стаття 29 Конституції України гарантує право кожної людини на свободу та особисту недоторканність і зазначає, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
Згідно зі ст. 207 КПК України ніхто не може бути затриманий без ухвали слідчого судді, суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 176 КПК України затримання є тимчасовим запобіжним заходом, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.
Таким чином, обставини конкретної справи свідчать, що ОСОБА_7 фактично був затриманий, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 вказаного Кодексу протоколу про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено.  
Згідно ст. 5 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність.
Відповідно до ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини  і основоположних свобод  передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5                  ч. 2 ст. 129 Конституції України як одна з основних засад судочинства.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Відповідно до змісту статті 92 КПК України обов`язок доказування покладений на сторону обвинувачення, яка повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Отже, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.
Відповідно до положень ст. 5 КПК України, яка регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно із положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. Допустимість доказів визначається положеннями цього Кодексу, які були чинними на момент їх отримання.

Пунктом 6 частини 2 статті 242 КПК України в редакції Закону України від 13 травня 2014 року 1261-VII передбачено, що слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням.
 
З 17 жовтня 2019 року норми статей 242 та 243 КПК України діють у редакції Закону України від 4 жовтня 2019 року № 187-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства» (далі – Закон № 187-IX).
 
У ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 187-IX положення про обов`язковість проведення експертизи з метою визначення розміру матеріальних збитків, шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяної кримінальним правопорушенням, залишилось. З цього правила законодавець зробив виключення щодо випадків, коли потерпілий у змозі визначити розмір матеріальних збитків та надає документ, що підтверджує розмір такої шкоди.
У постанові від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433км18) об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала висновок щодо правозастосування п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII, відповідно до якого обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).
У апеляційній скарзі захисник вказувала на те, що стороною обвинувачення не доведено розмір заподіяної проступком шкоди, а вартість телефону, який був майже рік у використанні, не може відповідати вартості нового в сумі 2700 грн., і мала б бути визначена шляхом проведення відповідної товарознавчої експертизи.
Разом з тим, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисника, не мотивував своїх висновків про розмір заподіяних збитків, з огляду на дотримання стороною обвинувачення вимог ч. 2 ст. 242 КПК України, посилаючись на те, що ці доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких видно, що 11.09.2017 ОСОБА_8 придбала телефон, про що свідчить товарний чек, і згідно довідки вартість мобільного телефону на час викрадення становить 2700 грн. 
Окрім того, залишаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 без змін, апеляційний суд не перевірив правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків, зокрема,  вимог ст. ст. 71, 72 КК України. 
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника ОСОБА_6 - задоволенню частково.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. 
Оскільки у цьому кримінальному провадженні  ОСОБА_7 було взято під варту у зв`язку із виконанням вироку, що набув законної сили після постановлення ухвали апеляційного суду, яка підлягає скасуванню, останнього необхідно звільнити з-під варти.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити   ОСОБА_7 , 24 квітня 2000 року народження, з-під варти.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                ОСОБА_11