ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/6329/16                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Маруліна Л.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  04 серпня 2021 року                                                                       м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                             Ганечко О.М.,
суддів                                                                                              Кузьменка В.В.,
                                                                                                    Сорочка Є.О.,
за участі секретаря судового засідання                                        Біднячук Ю.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у   Київській області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до відокремленого підрозділу Головного управління Державної податкової служби у Київській області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень,

  В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Вишгородської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Київській області (правонаступник - відокремлений підрозділ ГУ ДПС у Київській області), в якому просив визнати протиправними і скасувати в повному обсязі: податкове повідомлення-рішення від 22.01.2016 № 0000861702; податкове повідомлення-рішення від 22.01.2016  № 0000871702; вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 25.01.2016 № Ф-0000921702; рішення від 25.01.2016 № 0000911702 про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним фіскальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого внеску.
В обґрунтування позовних вимог, позивач посилався на безпідставність висновків акта Вишгородської ОДПІ ГУ ДФС у Київській області від 04.12.2015 № 1964/17-3/2890408694 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи ОСОБА_1 за період з 01.01.2014 по 31.12.2014. На переконання позивача, працівники контролюючого органу в ході проведеної перевірки дійшли помилкових висновків про здійснення ОСОБА_1 впродовж вказаного періоду підприємницької діяльності в результаті відчуження належних йому об`єктів нерухомості та з отриманням доходу, як фізичною особою-підприємцем, що зумовило незаконне донарахування сум грошових зобов`язань по податку з доходів фізичних осіб, податку на додану вартість, визначення єдиного внеску за застосування фінансової санкції у вигляді штрафу. Натомість, позивач здійснював діяльність, як фізична особа-громадянин, у зв`язку з чим, отриманий ним дохід не пов`язаний з провадженням підприємницької діяльності, а відтак, не підлягає оподаткуванню, як дохід фізичної особи-підприємця. Також, позивач вказував на порушення контролюючим органом законодавчо встановленого порядку проведення позапланової невиїзної перевірки та надсилання акта, за результатами проведеної перевірки.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2016 у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.09.2016  апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2016 - без змін.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди виходили з того, що незважаючи на те, що продаж нерухомого майна позивачем здійснено, як фізичною особою, вказана діяльність за своїм характером є підприємницькою, оскільки має всі ознаки такої діяльності, зокрема, носить систематичний характер та має на меті отримання прибутку, тому, цю діяльність не можна кваліфікувати, як таку, що мала на меті задоволення виключно власних (особистих) потреб громадянина - ОСОБА_1 .
Постановою Верховного Суду від 06.11.2020 касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задоволено частково; постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.06.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 13.09.2016 - скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Так, скасовуючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та направляючи справи на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки доводам позивача щодо неотримання жодного письмового запиту від Вишгородської ОДПІ, а також, порушення контролюючим органом законодавчо встановленої процедури проведення документальної позапланової невиїзної перевірки з огляду на неознайомлення позивача з наказом про проведення перевірки до її початку.
Посилаючись на те, що лист із наказом про проведення перевірки від 19.11.2015           № 457 відповідачем направлено позивачу 19.11.2015, судом першої інстанції не перевірено, чи отримано такий лист ОСОБА_1 до початку проведення перевірки та чи ознайомився з відомостями про дату її початку та місце проведення з метою реалізації свого права на подання відповідних пояснень і документів під час проведення перевірки.
Крім того, перевіряючи правомірність нарахування позивачу Вишгородською ОДПІ грошового зобов`язання з податку на додану вартість, суди першої та апеляційної інстанцій не врахували положення підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 Податкового кодексу України.
Однак, судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено вказаних положень чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства, не встановлено, що є в даному випадку операцією з першого постачання житла з урахуванням перевірки тієї обставини, чи залучалася позивачем для будівництва об`єктів житлової нерухомості підрядна організація.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 р. адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 22.01.2016               № 0000861702.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення-рішення від 22.01.2016                   № 0000871702.
Визнано протиправним та скасовано вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 25.01.2016 № Ф-0000921702.
Визнано протиправним та скасовано рішення від 25.01.2016 № 0000911702 про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним фіскальним органом доходів і зборів або платником своєчасно не нарахованого внеску.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору. 
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 12.07.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено апеляційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 04.08.2021.
У судовому засіданні представник апелянта вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив їх задовольнити.
Представник позивача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.
Заслухавши суддю доповідача, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Вишгородською ОДПІ у період з 23.11.2015 до 27.11.2015, на підставі наказу від 19.11.2015 № 457 згідно з підпунктом 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, проведено документальну позапланову невиїзну перевірку фізичної особи ОСОБА_1 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів, виконання вимог валютного та іншого законодавства, правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01 січня до 31 грудня 2014 року, за результатами якої, було складено акт від 04.12.2015 № 1964/17-3/2890408694.
Із змісту вказаного акта перевірки слідує, що фактичною підставою для збільшення позивачу суми грошових зобов`язань з податку з доходів фізичних осіб та податку на додану вартість, слугував висновок контролюючого органу про те, що у 2014 році платником податків - фізичною особою ОСОБА_1 отримано дохід від операцій з продажу об`єктів нерухомого майна у розмірі  49285763,09 грн., що підпадає під визначення господарської діяльності та у розумінні пункту 177.2 статті 177 Податкового кодексу України, є об`єктом оподаткування податком з доходів фізичних осіб.
Крім того, за висновками податкового органу, загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів/послуг, що підлягає оподаткуванню, протягом 12 календарних місяців перевищила сукупно 300000 гривень, а відтак, позивач зобов`язаний був зареєструватися, як платник податку на додану вартість з дотриманням вимог статті 183 Податкового кодексу України.       
Також, згідно висновків акта перевірки, позивачем занижено суму єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування на 86219,76 грн.
Наявні матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 зареєстрований в Подільській районній у м. Києві державній адміністрації 24.02.1999, про що отримав свідоцтво про держану реєстрацію та внесений запис про державну реєстрацію за номером 20710170000004695.
Взятий на податковий облік 18.02.1999 в ДПІ у Подільському районі ГУ ДФС у м. Києві, а з 04.09.2015 року - у Вишгородській ОДПІ ГУ ДФС у Київській області (у зв`язку зі зміною місцезнаходження). Як платник податку на додану вартість ОСОБА_1 не зареєстрований.
Згідно з реєстраційними даними, видами діяльності платника податків -                                 ФОП ОСОБА_1 за КВЕД визначені: діяльність посередників у торгівлі деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами (46.13), роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах (47.52); діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (56.10).
При цьому, в ході перевірки було встановлено, що протягом 2014 року платник податків - фізична особа ОСОБА_1 , перебуваючи на загальній системі оподаткування, здійснював систематичний продаж нерухомого майна, що зафіксовано відомостями за формою № 1-ДФ з центральної бази даних державного реєстру фізичних осіб та в наявній у відповідача податковій інформації.
Так, впродовж 2013-2014 років, ОСОБА_1 у статусі фізичної особи (як продавцем) укладалися типові попередні договори з іншими фізичними особами (покупцями), що були передумовою для укладання у майбутньому між вказаними сторонами договорів купівлі-продажу об`єктів нерухомого майна (визначених квартир у багатоквартирних будинках з місцезнаходженням у м. Вишгороді у Київській області) за визначеною орієнтованою вартістю. Згідно положень цих попередніх договорів замовником будівництва будинків, де розташовувалися відповідні квартири, а також першим власником таких квартир після прийняття будинків в експлуатацію та оформлення і реєстрації свідоцтв про право власності на об`єкти нерухомого майна, - виступав ОСОБА_1 . Відповідно квартири у новозбудованих будинках належали на праві власності ОСОБА_1 на підставі оформлених свідоцтв про право власності на нерухоме майно. При підписанні цих попередніх договорів фізичні особи (покупці) передавали, а продавець (позивач) отримував на умовах попередньої часткової передоплати суми коштів.
Надалі, вказані сторони укладали типові договори про розірвання попередніх договорів та договори купівлі-продажу квартир. Зокрема, за умовами договорів купівлі-продажу квартири продавець ( ОСОБА_1 ) продавав (передав у власність), а покупець (інша фізична особа) купувала (приймала у власність), належну продавцю на праві приватної власності квартиру у відповідному будинку, з оплатою вартості такої квартири на користь продавця.
Всього протягом 2014 року позивачем реалізовано в такий спосіб більше 100 квартир та згідно відомостей форми № 1-ДФ отримано за цей період дохід у розмірі 49285763,09 грн. та одночасно нарахував і сплатив до бюджету податок з доходів в розмірі 5%, що складає 2464333,62 грн.
У поданій до ДПІ податковій декларації ОСОБА_1 про майновий стан і доходи за 2014 рік (реєстр. № 1500009305 від 06.02.2015 року), суми доходу, отриманого від операцій з продажу (обміну) об`єктів нерухомого майна, у складі загального оподатковуваного доходу не відображено.
Відповідно до висновків акта перевірки, контролюючим органом встановлено порушення позивачем норм податкового законодавства:
- пунктів 177.2, 177.4 статті 177 Податкового кодексу України, що призвело до заниження податку на доходи фізичних осіб за 2014 рік у сумі 5911322,91 грн.;
- пункту 181.1 статті 181, пункту 183.1 статті 183, пункту 187.1 статті 187 Податкового кодексу України, що призвело до заниження суми податку на додану вартість за 2014 рік на           9857152,62 грн.;
- пункту 2 статті 6 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування», внаслідок чого занижено суми нарахувань з єдиного соціального внеску за 2014 рік на 86219,76 грн.
22.01.2016 на підставі висновків акта перевірки, Вишгородською ОДПІ прийнято податкові повідомлення-рішення:
- № 0000861702 (форми «Р»), згідно з яким збільшено суму грошового зобов`язання позивача з податку на доходи фізичних осіб, що сплачуються фізичними особами за результатами річного декларування, на 7389153,64 грн., зокрема, за основним платежем - 5911322,91 грн., за штрафними санкціями - 1477830,73 грн.;
- № 0000871702 (форми «Р»), згідно з яким, збільшено суму грошового зобов`язання позивача з податку на додану вартість на 12321440,78 грн., зокрема, за основним платежем - 9857152,62 грн., за штрафними санкціями - 2464288,16 грн.
25.01.2016 Вишгородською ОДПІ на підставі цього ж акта перевірки було також сформовано вимогу про сплату боргу (недоїмки) за № Ф-0000921702, відповідно до якої, ОСОБА_1 визначено до сплати суму недоїмки з єдиного внеску в розмірі 86219,76 грн. та прийнято рішення про застосування штрафних санкцій за донарахування відповідним фіскальним органом або платником своєчасно не нарахованого єдиного внеску за                    № 0000911702, згідно з яким, до позивача відповідно до пункту 3 частини одинадцятої статті 25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» застосовано штрафні санкції в розмірі 4310,99 грн.
Не погоджуючись з правомірністю і обґрунтованістю вказаних податкових повідомлень-рішень, та вимоги про сплату боргу (недоїмки), рішення про застосування штрафних санкцій, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.
Суд першої інстанції, за наслідками нового розгляду спору, задовольняючи позовні вимоги, виходив з не доведеності наявності визначених ПК України правових підстав для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача, результати якої оформлені актом від 04.12.2015, висновки якого відображені в оскаржуваних податкових повідомленнях-рішеннях. За висновками суду першої інстанції, оскаржувані у цій справі податкові повідомлення-рішення та інші рішення, прийняті відповідачем за наслідками спірної перевірки, є протиправними та підлягають скасуванню з огляду на порушення податковим органом встановленої ПК України процедури проведення документальної позапланової невиїзної перевірки. Крім того, підстави для нарахування позивачу податку на додану вартість з операцій постачання житла відсутні, а відповідач дійшов протиправного висновку про збільшення суми грошового зобов`язання позивача з податку на додану вартість.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Щодо дотримання податковим органом процедури проведення перевірки, слід врахувати наступне.
Згідно з підпунктами 16.1.5, 16.1.7 пункту 16.1. статті 16 ПК України, платник податків зобов`язаний подавати на належним чином оформлену письмову вимогу контролюючих органів (у випадках, визначених законодавством) документи з обліку доходів, витрат та інших показників, пов`язаних із визначенням об`єктів оподаткування (податкових зобов`язань), первинні документи, регістри бухгалтерського обліку, фінансову звітність, інші документи, пов`язані з обчисленням та сплатою податків та зборів; подавати контролюючим органам інформацію в порядку, у строки та в обсягах, встановлених податковим законодавством. У письмовій вимозі обов`язково зазначаються конкретний перелік документів, які повинен надати платник податків, та підстави для їх надання.
Відповідно до підпункту 17.1.6. пункту 17.1. статті 17 ПК України, платник податків має право бути присутнім під час проведення перевірок та надавати пояснення з питань, що виникають під час таких перевірок, ознайомлюватися та отримувати акти (довідки) перевірок, проведених контролюючими органами, перед підписанням актів (довідок) про проведення перевірки, у разі наявності зауважень щодо змісту (тексту) складених актів (довідок) підписувати їх із застереженням та подавати контролюючому органу письмові заперечення в порядку, встановленому цим Кодексом.
Нормами підпунктів 20.1.2, 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 ПК України, передбачено, що контролюючі органи мають право: для здійснення функцій, визначених законом, отримувати безоплатно від платників податків, у тому числі благодійних та інших неприбуткових організацій, усіх форм власності у порядку, визначеному законодавством, довідки, копії документів, засвідчені підписом платника або його посадовою особою та скріплені печаткою (за наявності), про фінансово-господарську діяльність, отримані доходи, видатки платників податків та іншу інформацію, пов`язану з обчисленням та сплатою податків, зборів, платежів, про дотримання вимог законодавства, здійснення контролю за яким покладено на контролюючі органи, а також фінансову і статистичну звітність у порядку та на підставах, визначених законом; проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
При цьому, саме пунктом 73.3 статті 73 ПК України, визначено підстави надсилання контролюючим органом платнику податків письмового запиту про подання інформації, а також вимоги до його оформлення.
Згідно з частиною другою пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.
Водночас, документальна позапланова невиїзна перевірка позивача проведена Вишгородською ОДПІ відповідно до наказу від 19.11.2015 № 457, виданого на підставі підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України.
Так, відповідно до підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо за наслідками перевірок інших платників податків або отримання податкової інформації виявлено факти, що свідчать про порушення платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, якщо платник податків не надасть пояснення та їх документальні підтвердження на обов`язковий письмовий запит контролюючого органу, в якому зазначаються можливі порушення цим платником податків податкового, валютного та іншого законодавства протягом 10 робочих днів з дня отримання запиту.
Тобто, саме передумовою для призначення контролюючим органом документальної позапланової перевірки на підставі наведеної норми, є надсилання належним чином оформленого письмового запиту на адресу платника податку та ненадання останнім відповіді на нього у встановлений строк, що є обов`язковим та дотриманням гарантій платнику податків бути почутим, шляхом надання можливості надати контролюючому органу свої пояснення/зауваження з відповідним документальним підтвердженням.
Згідно змісту пункту 78.4 статті 78 Податкового кодексу України, про проведення документальної позапланової перевірки керівник контролюючого органу приймає рішення, яке оформлюється наказом. Право на проведення документальної позапланової перевірки платника податків надається лише у випадку, коли йому до початку проведення зазначеної перевірки вручено під розписку копію наказу про проведення документальної позапланової перевірки.
У відповідності до змісту пункту 79.1 статті 79 Податкового кодексу України, документальна невиїзна перевірка здійснюється у разі прийняття керівником контролюючого органу рішення про її проведення та за наявності обставин для проведення документальної перевірки, визначених статтями 77 та 78 цього Кодексу. Документальна невиїзна перевірка здійснюється на підставі зазначених у підпункті 75.1.2 пункту 75.1 статті 75 цього Кодексу документів та даних, наданих платником податків у визначених цим Кодексом випадках, або отриманих в інший спосіб, передбачений законом.
Приписами пункту 79.2 статті 79 ПК України, передбачено, що документальна позапланова невиїзна перевірка проводиться посадовими особами контролюючого органу виключно на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, та за умови надіслання платнику податків рекомендованим листом із повідомленням про вручення або вручення йому чи його уповноваженому представнику під розписку копії наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки та письмового повідомлення про дату початку та місце проведення такої перевірки. Виконання умов цієї статті надає посадовим особам контролюючого органу право розпочати проведення документальної невиїзної перевірки.
Отже, з наведеного слідує, що право на проведення такої перевірки надається лише за умови повідомлення платника податку про таку перевірку та вручення копії наказу про проведення перевірки у спосіб, визначений законом, до її початку, адже з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, наведеними нормами встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, дотримання чого, може бути належною підставою проведення перевірки та фіксування відповідним актом її результатів. 
При цьому, належними доказом щодо підтвердження доводів відповідача або спростування доводів позивача щодо неотримання поштовим зв`язком наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 19.11.2015 року № 457, є саме рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення або інші документи обліку та руху поштової кореспонденції.
Так, відповідачем стверджується, що копію наказу про проведення документальної позапланової невиїзної перевірки від 19.11.2015 № 457 разом з письмовим повідомленням від 19.11.2015 № 97/17-03 були надіслані ОСОБА_1 19.11.2015 рекомендованим листом з повідомленням про вручення, що засвідчується поданою відповідачем до заперечень на позовну заяву копією фіскального чеку відділення поштового зв`язку від 19.11.2015.
Однак, суд першої інстанції, в контексті наведеного, не прийняв до уваги долучений Вишгородським ОДПІ фіскальний чек в якості належного доказу направлення наказу та повідомлення про проведення перевірки, оскільки вказаний фіскальний чек (а.с. 145, т. 1) свідчить лише про направлення якогось поштового відправлення ОСОБА_1 у місто Вишгород, проте без зазначення повної адреси отримувача, змісту поштового повідомлення та даних відправника цього відправлення. До того ж, підлягає врахуванню й те, що жодного доказу направлення та отримання ОСОБА_1 наказу від 19.11.2015 № 457 та повідомлення від 19.11.2015 № 97/17-03 саме рекомендованим повідомленням, матеріали справи не містять.
Під час розгляду даного спору (2016-2021 роки, зокрема, після направлення справи на новий розгляд), відповідачем не надано доказів, як то, списку згрупованих поштових відправлень, або рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, які б спростовували встановлене судом, чого і не було спростовано і в апеляційній скарзі. Відповідачем не було надано також і доказів ознайомлення позивача із наказом від 19.11.2015 № 457.
Не зважаючи на це, 23.11.2015 посадовими особами відповідача все ж таки було розпочато проведення спірної перевірки, що свідчить про те, що позивача фактично позбавлено можливості прибути до фіскального органу для надання пояснень щодо виявлених останнім фактів, які свідчать про можливі порушення податкового, валютного та іншого законодавства.
Стороною відповідача також не надано доказів дотримання відповідачем підпункту 78.1.1 пункту 78.1 статті 78 ПК України, саме в частині скерування ОСОБА_1 обов`язкового письмового запиту контролюючого органу, в якому мають бути зазначені можливі порушення цим платником податків податкового, валютного та іншого законодавства, який є передумовою для прийняття наказу про призначення перевірки.
Інших належних та допустимих доказів підтвердження надіслання податковим органом позивачу саме наказу від 19.11.2015 № 457 та повідомлення від 19.11.2015 № 97/17-03 відповідачем суду першої інстанції не було надано, як і не було долучено і до апеляційної скарги.
Наведене давало підстави суду першої інстанції для висновку про не доведеність наявності визначених ПК України, правових підстав для проведення документальної позапланової невиїзної перевірки позивача, результати якої оформлені актом від 04.12.2015 №1964/17-3/2890408694, висновки якого відображені в оскаржуваних податкових повідомленнях-рішеннях, що у свою чергу, вказує на те, що недотримання податковим органом порядку проведення документальної позапланової перевірки, призводить до порушення відповідачем способу реалізації владних управлінських функцій та відсутності правових наслідків такої перевірки, та нівелює наслідки у вигляді прийнятих рішень за наслідками проведення такої перевірки.
          Наведені висновки суду першої інстанції були висловлені за наслідком нового розгляду справи та з урахуванням висновків Верховного Суду, викладені у постанові від 06.11.2020. 
Крім того, судом касаційної інстанції було вказано на необхідність перевірки судом під час нового розгляду справи саме правомірності нарахування позивачу Вишгородською ОДПІ грошового зобов`язання з податку на додану вартість. З даного приводу, колегія суддів зауважує таке.
22.01.2016 Вишгородською ОДПІ прийнято податкове повідомлення-рішення              № 0000871702 (форми «Р»), згідно з яким, збільшено суму грошового зобов`язання позивача з податку на додану вартість на 12321440,78 грн., зокрема, за основним платежем - 9857152,62 грн., за штрафними санкціями - 2464288,16 грн.
Згідно з підпунктами 1, 2 пункту 180.1. статті 180 ПК України, для цілей оподаткування платником податку є: будь-яка особа, що провадить або планує провадити господарську діяльність і реєструється за своїм добровільним рішенням як платник податку у порядку, визначеному     статтею 183     цього розділу; будь-яка особа, що зареєстрована або підлягає реєстрації як платник податку.
При цьому, пунктом 181.1. статті 181 ПК України, визначено, що у разі якщо загальна сума від здійснення операцій з постачання товарів/послуг, що підлягають оподаткуванню згідно з цим розділом, у тому числі з використанням локальної або глобальної комп`ютерної мережі, нарахована (сплачена) такій особі протягом останніх 12 календарних місяців, сукупно перевищує 300 000 гривень (без урахування податку на додану вартість), така особа зобов`язана зареєструватися як платник податку у контролюючому органі за своїм місцезнаходженням (місцем проживання) з дотриманням вимог, передбачених статтею 183 цього Кодексу, крім особи, яка є платником єдиного податку.
Згідно із пунктом 185.1 статті 185 ПК України, об`єктом оподаткування є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів на митну територію України; г) вивезення товарів за межі митної території України;                    е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.
З метою оподаткування цим податком до операцій з ввезення товарів на митну територію України та вивезення товарів за межі митної території України прирівнюється поміщення товарів у будь-який митний режим, визначений Митним кодексом України.
Відповідно до пункту 187.1. статті 187 ПК України, датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.
За операціями з виконання підрядних будівельних робіт суб`єкти підприємницької діяльності можуть застосовувати касовий метод податкового обліку відповідно до підпункту 14.1.266 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.
Відповідно до положень підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 ПК України, звільняються від оподаткування операції з постачання житла (об`єктів житлового фонду), крім їх першого постачання, якщо інше не передбачено цим підпунктом. У цьому підпункті перше постачання житла (об`єкта житлового фонду) означає: а) першу передачу готового новозбудованого житла (об`єкта житлового фонду) у власність покупця або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) із спорудження такого житла за рахунок замовника; б) перший продаж реконструйованого або капітально відремонтованого житла (об`єкта житлового фонду) покупцю, який є особою, іншою, ніж власник такого об`єкта на момент виведення його з експлуатації (використання) у зв`язку з такою реконструкцією або капітальним ремонтом, або постачання послуг (включаючи вартість придбаних за рахунок виконавця матеріалів) на таку реконструкцію чи капітальний ремонт за рахунок замовника.
Норми цього підпункту поширюються також на перший продаж дачних або садових будинків, а також будь-яких інших об`єктів власності, зареєстрованих згідно із законодавством як житло (житловий фонд).
Колегія суддів зазначає, що операцією з першого постачання житла буде вважатися операція з передачі права власності (оформлення правовстановлюючих документів) до першого власника такого житла, незалежно від джерел фінансування будівництва: чи за рахунок власних коштів підприємства забудовника, чи за рахунок учасників фонду фінансування будівництва. Така операція з першого постачання житла підлягає оподаткуванню податком на додану вартість на загальних підставах. У свою чергу, операції з подальшого постачання житла (об`єктів житлового фонду) звільняються від оподаткування відповідно до підпункту 197.1.14 пункту 197.1 статті 197 ПК України, тож, у тому випадку, коли після завершення будівництва правовстановлюючі документи на новозбудоване житло оформлюються на замовника, а пізніше згідно з договорами купівлі-продажу квартир з фізичними особами переоформлюються на таких фізичних осіб, операцією з першого постачання житла буде вважатись операція оформлення правовстановлюючих документів на замовника. Подальше переоформлення права власності на фізичних осіб, у розумінні норм ПК України, не буде вважатися операцією з першого постачання житла, а тому дана операція звільняється від оподаткування податком на додану вартість відповідно до Податкового кодексу України. У цій частині висновки суду першої інстанції є цілком обґрунтованими.
Під час нового розгляду даного спору, судом було перевірено, що згідно з даними Державного реєстру дозвільних документів Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області видані ОСОБА_1 , саме як замовнику будівництва декларації про готовність об`єкта до експлуатації на такі об`єкти:
- багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 ; генеральний підрядник будівництва -                ТОВ «Будівельна компанія «Профрембуд» (декларація №КС14312239952);
- багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 ; генеральний підрядник будівництва -                ТОВ «Будівельна компанія «Профрембуд» (декларація №КС143133440115);
- багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_2 ; генеральний підрядник будівництва - ТОВ «Будівельна компанія «Профрембуд» (декларація №КС143142540700);
- багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_1 ; генеральний підрядник будівництва -                ТОВ «Будівельна компанія «Профрембуд» (декларація №КС143142270504);
- багатоквартирний житловий будинок по АДРЕСА_3 ; генеральний підрядник будівництва - ТОВ «Будівельна компанія «Профрембуд» (декларація №КС143142300643).
Згідно з долученими позивачем до матеріалів справи доказами, між ОСОБА_1 та фізичними особами укладено ряд договорів купівлі-продажу об`єктів нерухомого майна. Право власності на об`єкти нерухомого майна, що відчужувалося, належало ОСОБА_1 на підставі свідоцтв про право на власність.
Окрім того, позивачем за операціями з купівлі-продажу об`єктів нерухомого майна під час нотаріального посвідчення угод здійснено сплату податку на доходи фізичних осіб, про що свідчать квитанції про сплату податку за ставкою 5% від суми   вартості кожного об`єкта нерухомості.
Таким чином, знаходять підтвердженні висновки суду першої інстанції про те, що позивач є замовником будівництва будинків, в яких позивачем реалізовано квартири фізичним особам, а забудовником та підрядною організацією - ТОВ « Будівельна компанія Профрембуд», а оскільки, в даному випадку, правовстановлюючі документи на новозбудоване житло були оформлені на замовника-позивача, то подальше переоформлення права власності на фізичних осіб, не вважається операцією з першого постачання житла, та, відповідно, такі операції звільнені від оподаткування податком на додану вартість, з урахуванням чого, підстави для нарахування позивачу податку на додану вартість з операцій постачання житла відсутні.
Беручи до уваги наведене, а також висновки Верховного Суду, висловлені за наслідком розгляду касаційної скарги у цій справі, суд першої інстанції правильно констатував, що відповідачем не було доведено правомірності проведеної документальної позапланової невиїзної перевірки позивача та правомірність винесених рішень за її наслідками, з огляду на що, позовні вимоги підлягають задоволенню в повному обсязі.
Щодо посилань апелянта на правові висновки Верховного Суду, колегія суддів зазначає, що у, даному випадку, судом першої інстанції брались до уваги висновки та обставини, на які звернув увагу Верховний Суд у постанові від 06.11.2020, скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції у цій справі та направляючи справу на новий розгляд.
У цілому, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, та не є підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення. 
Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та прийнято судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, з огляду на що, рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.          
Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328 - 331 КАС України, суд,

   П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби у  Київській області - залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 травня 2021 р. - залишити без змін.

          Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                            О.М. Ганечко

Судді                                                                                                         В.В. Кузьменко

                                                                                                              Є.О. Сорочко

Повний текст постанови складено 04.08.2021.