КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

Апеляційне провадження                                                             Доповідач- Ратнікова В.М.
№ 22-ц/824/9103/2021                                          
 
                                                          П О С Т А Н О В А
 
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И

          м. Київ                                                                                          Справа № 623/1761/20
 
01 липня 2021 року Київський апеляційний суд в складі колегії суддів  Судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого судді  - Ратнікової В.М.
суддів                         - Левенця Б.Б.    
                                    - Верланова  С.М.
при секретарі             - Спеней  О.С.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Хоменка Івана Миколайовича на протокольну ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 квітня 2021 року про забезпечення доказів, постановлену під головуванням судді Цуранова А.Ю., у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні з онуком та встановлення графіку, часу та місця спілкування з онуком,-
 
                                                 в с т а н о в и в:
 
У травні 2020 року ОСОБА_2 звернулась до Ізюмського міськрайонного суду Харківської областіз позовом до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні з онуком та встановлення графіку, часу та місця спілкування з онуком.
На обґрунтування позовних вимог зазначала, що між її сином ОСОБА_3 та ОСОБА_1 12 липня 2014 року було укладено шлюб. Від шлюбу подружжя має сина- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
З моменту народження онука  та до липня 2019 року вона систематично бачила його, спілкувалась з ним. Проте, з липня 2019 року, коли фактично припинились шлюбні відпосини між  ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , вона фактично не бачить свого онука та не може з ним спілкуватися. 
У жовтні 2019 року ОСОБА_1 змінила місце фактичного проживання її онука та перебуває у місті  Біла Церква. Вона тричі протягом   2019 року та один раз у 2020 році приїздила до м. Біла Церква та намагалась поспілкуватися з онуком, проте відповідачі не надають їй таку можливість.
З огляду на вище викладене, просила суд усунути їй перешкоди  у спілкуванні з онуком, встановити графік, місце та час спілкування з онуком та зобов`язати ОСОБА_1   не чинити  перешкоди у спілкуванні її з онуком.
Ухвалою Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року цивільну справу № 623/1761/20 за позовом  ОСОБА_2 до ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , третя особа: Служба у справах дітей Білоцерківської міської ради про усунення перешкод у спілкуванні з онуком та встановлення графіку, часу та місця спілкування з онуком передано за підсудністю до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області.
Постановою Харківського апеляційного суду від 13.07.2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 залишено без задоволення. Ухвалу Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03 червня 2020 року залишено без змін.
В судовому засіданні 06 квітня 2021 року представником відповідача ОСОБА_1 адвокатом Хоменком Іваном Миколайовичем було подано заяву про допит свідків (забезпечення допиту свідків). В зазначеній заяві представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Хоменко Іван Миколайович зазначає, що клопотання які були заявлені раніше про допит свідків та призначення експертиз судом були відхилені, зокрема через те, що відповідач ОСОБА_3 вказував на те, що допитати свідків буде складно і на це потрібна їх згода.
З огляду на вище викладене, представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Хоменко Іван Миколайовиче просив суд, відповідно до ст. 116 ЦПК України, забезпечити допит свідка ОСОБА_8 , який є співмешканцем позивачки, та міг бачити обставини виховання онука та свідка ОСОБА_9 яка надає послуги психолога (гіпнотизера) і може підтвердити, що дитина піддавалася сеансам гіпнозу.
Протокольною ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06.04.2021 року було відмовлено у задоволені заяви про допит свідків (забезпечення допиту свідків). 
Відмовляючи у задоволені заяви про забезпечення  допиту свідків, суд першої інстанції посилався на те, що судом вже вирішувалось клопотання про виклик зазначених свідків. Зазначив, що дослідивши зміст заяви,  вважає, що за своєю правовою природою це заява про виклик свідків, тобто, про витребування доказів.
Не погоджуючись з такою ухвалою суду першої інстанції, 19 квітня 2021 року представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Хоменко Іван Миколайович, надіслав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвали Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 квітня 2021 року про відмову в задоволенні заяв про забезпечення доказів та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити подані заяви про забезпечення доказів.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що під час судового засідання зі сторони ОСОБА_1 було заявлено ряд важливих клопотань про допит свідків та про призначення експертиз, у задоволені яких судом першої інстанції було відмовлено. Оскільки забезпечити явку свідків,  яких ОСОБА_1 вказувала у своєму клопотанні, було неможливо, 06.04.2021 року до суду першої інстанції було подано заяву про забезпечення доказів (допит свідків).
Зазначає, що відмовляючи  у  задоволенні  його заяви  про забезпечення доказів, суд першої інстанції діяв упереджено та необ`єктивно. Вважає, що відмова у задоволені його заяви є грубим порушенням принципу верховенства права, який закріплений в ст. 8 Конституції України.
08 червня 2021 року від позивача ОСОБА_2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому вона зазначає, що під час судового засідання представником відповідачаОСОБА_1 адвокатом Хоменком Іваном Миколайовичем було подано заяви та клопотання з метою затягування розгляду цивільної справи, зокрема, заявлено клопотання про виклик та допит свідків. Розглянувши клопотання, суд протокольною ухвалою відмовив у  його задоволенні, оскільки спосіб доказування суперечив вимогам процесуального закону. В подальшому представником відповідача ОСОБА_1 адвокатом Хоменком Іваном Миколайовичем було заявлено клопотання про відвід головуючого у справі. Після вирішення заяви про відвід представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Хоменко Іван Миколайович заявив клопотання про забезпечення виклику свідків. Зазначає, що у вказаному клопотання представником було зазначено тих самих свідків які раніше вже були заявлені та питання щодо їх допиту вже вирішувалось. Вказує, що  ст. 353 ЦПК України не передбачено право апеляційного оскарження окремо від рішення суду ухвали суду першої інстанції про відмову у задоволені клопотання про  виклик свідків та про відмову у задоволені клопотання про забезпечення виклику свідків, а тому просила закрити  вказане апеляційне провадження.
08 червня 2021 року від відповідача ОСОБА_3   надійшов відзив на апеляційну скаргу, в яком він заперечує проти задоволення апеляційної скарги, просить апеляційний суд повернути вказану скаргу скаржнику, а апеляційне провадження закрити, як помилково відкрите. Зазначає, що  протокольні ухвали Білоцерківського міськрайонного суд Київської області  від 06.04.2021 року  не підлягають  апеляційному оскарженню окремо від рішення суду, так як  перелік  ухвал, що підлягають оскарженню визначений ст. 353 ЦПК України і ухвала про  відмова у виклику свідків у цьому переліку відсутня. Вважає, що  відповідачка та її представник зловживають своїми процесуальними правами, так як подали апеляційну скаргу на ухвали, що оскарженню не підлягають. З огляду на зазначене, просив суд  визнати звернення адвоката Хоменка  І.М. з апеляційною скаргою  на протокольні ухвали  Білоцерківського міськрайонного суд Київської області  від 06 квітня 2021 року у даній справі зловживанням процесуальними правами. Стягнути з  адвоката Хоменка  І.М. в дохід держави  штраф в сумі  трьох розмірів  прожиткового мінімуму для працездатних осіб та закрите апеляційне провадження, як помилково відкрите. 
В судове засідання відповідачка ОСОБА_1 та  її представник адвокат Хоменко Іван Миколайович  повторно не з`явились, про день та час слухання справи  судом повідомлені. Відповідачка повторно подала заяву про відкладення розгляду справи з огляду на те, що вона продовжує лікування  від наслідків  коронавірусу та перебуває на  листку непрацездатності, доказів на підтвердження вказаних доводів заяви суду  апеляційної інстанції не надала. Адвокат  Хоменко  І.М. причин своєї неявки  суду не повідомив, а тому колегія суддів  вважає можливим розгляд справи  у їх відсутності та відхиляє подану заяву.
Позивачка ОСОБА_2   в судове  засідання  не з`явилась, про день та час слухання справи  судом повідомлена, причин неявки  суду не повідомила, а тому колегія суддів вважає можливим розгляд справи у її відсутності.
Відповідач  ОСОБА_3 та його представник  адвокат Левківський Богдан Казимирович  в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечували, просили визнати  звернення адвоката Хоменка  І.М. з апеляційною скаргою на протокольні ухвали, які окремо від рішення суду  не оскаржуються, зловживанням процесуальними правами  та закрити апеляційне провадження, як помилково відкрите.
Заслухавши доповідь судді Ратнікової В.М., пояснення учасників справи, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом встановлено, що звертаючись до суду із заявою про допит свідків (забезпечення допиту свідків) представник відповідача ОСОБА_1 адвокат Хоменко Іван Миколайовиче посилався на ст. 116 ЦПК України.
Відмовляючи у задоволені вказаної заяви, суд першої інстанції посилався на те, що судом вже вирішувалось клопотання про виклик зазначених свідків. Зазначив, що, дослідивши зміст заяви, вважає, що за своєю правовою природою це заява про виклик свідків, тобто, заява  про витребування доказів.
З таким висновком суду  першої інстанції колегія суддів погодитись не може, з огляду на наступне.
Статтею 12 ЦПК України встановленоно, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.    
Згідно положень ч. ч.1-4 ст.116 ЦПК України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Забезпечення доказів до подання позовної заяви здійснюється судом першої інстанції за місцезнаходженням засобу доказування або за місцем, де повинна бути вчинена відповідна процесуальна дія. Забезпечення доказів після подання позовної заяви здійснюється судом, який розглядає справу.
Згідно вимог п.п. 4, 5 ч.1 ст. 117 ЦПК України у заяві про забезпечення доказів повинні бути вказані докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні, а також обґрунтування необхідності забезпечення таких доказів. Відповідно до вимог ч.3 ст. 117 ЦПК України,  за подання заяви про забезпечення доказів сплачується судовий збір у розмірі, встановленому законом.
Відповідно до частини першої статті 84 ЦПК України учасник справи, у разі неможливості самостійно надати докази, вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.
Відповідно до частин першої-третьої статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.
При вирішенні  вказаних процесуальних питань  потрібно розрізняти витребування доказів як спосіб забезпечення доказів, що в майбутньому можуть бути втрачені або їх подання виявиться ускладненим, та витребування доказів як допомогу суду особам, котрі беруть участь у справі, у поданні відповідного доказу, який неможливо отримати самостійно. Ці процесуальні дії відрізняються метою їх вчинення, а також порядком виконання.
Заява про витребування доказів як спосіб їх забезпечення може подаватися до подання позовної заяви, під час попереднього судового засідання, а якщо останнє не проводилося - до початку розгляду справи по суті. А ось клопотання про витребування доказів напідставі ст.84 ЦПК України неможливо заявити до подання позовної заяви.
Заява про забезпечення доказів, незалежно від обраного  способу забезпечення, розглядається судом протягом 5 днів з дня її надходження до суду за правилами ст.118 ЦПК України. Заявник та інші особи, які можуть отримати статус  учасників справи, повідомляються про дату, час і місце судового  засідання, проте їх неявка не перешкоджає розгляду поданої заяви. Суд за клопотанням заявника може забезпечити докази без повідомлення інших осіб, які можуть  отримати  статус учасників справи у невідкладних випадках; якщо неможливо встановити, хто стане  такими особам; у разі, якщо повідомлення іншої сторони може унеможливити або істотно ускладнити отримання відповідних доказів. Така процедура розгляду сприяє оперативності вирішення питання про забезпечення доказів, а отже, і досягненню мети, на яку спрямована процесуальна дія. Суд встановивши, що заяву про забезпечення доказів подано без додержання вимог  цієї статті, повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу.
Клопотання про витребування доказів на підставі ч.1 ст.84ЦПК України розглядається суддею за правилами ст.83, 84 ЦПК України. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений у частинах другій та третій статті 83 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.  При поданні такого клопотання судовий збір не сплачується. У випадку відмови у задоволенні клопотання про витребування доказів, це не позбавляє особу права подати відповідне клопотання повторно в наступному судовому засіданні.
Вирішуючи вказане процесуальне питання по суті, суд першої інстанції  не врахував  вимог поданої заяви, ототожнив такі  різні процесуальні дії, як  забезпечення доказів ( ст.ст. 116-118 ЦПК України) та  витребування доказів ( ст.ст.83,84 ЦПК України), не врахував, що  ці процесуальні дії спрямовані на досягнення різної мети. Їх ототожнення є хибним. Адже за такої позиції в осіб, які беруть участь у справі, звужується перелік процесуальних інструментів завдяки яким вони можуть доказати свою позицію у справі, що призводить до обмеження їхніх прав у процесі та перешкоджає досягненню завдань цивільного судочинства.Також, суд першої інстанції не звернув уваги  на те, що  при поданні вказаної   заяви про забезпечення доказів  заявник, в порушенні вимог  ч.3 ст. 117 ЦПК України не сплатив  судовий збір. 
Такі процесуальні  порушення та відсутність належного обгрунтування висновків  суду свідчать про те, що доводи апеляційної скарги про неправильність  висновків суду  першої інстанції  щодо відмови у задоволенні  заяви про забезпечення доказів є обгрунтованими.
Доводи  апеляційної скарги  щодо вирішення по суті  вказаної заяви  про забезпечення доказів  судом апеляційної інстанції колегія суддів вважає безпідставними, так як  вирішення вказаного процесуального питання відноситься до повноважень суду першої інстанції.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права, чи неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що протокольна ухвала Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 квітня 2021 рокупро відмову  у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Хоменка Івана Миколайовича про забезпечення доказів постановлена з порушенням норм цивільного процесуального законодавства, а тому за правилами ст. 379 ЦПК України  підлягає скасуванню з направленням справи для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 379, 381 - 382, 384 ЦПК України, суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Хоменка Івана Миколайовича задовольнити частково.
Протокольну ухвалу Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 квітня 2021 року про  відмову у задоволенні заяви представника відповідача ОСОБА_1 адвоката Хоменка Івана Миколайовича про забезпечення доказів скасувати та направити  цивільну справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку   до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини постанови, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.
 
Повний текст постанови складено  01 липня 2021 року.
       Головуючий:                                            Судді: