Постанова
Іменем України 
09 вересня 2021 року
м. Київ
Справа № 639/645/19
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/818/478/21
Провадження № 51 – 2021 км 21
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:            
головуючого                       ОСОБА_1 ,     
суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
засудженого                                               ОСОБА_6 у режимі відеоконференції,  
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019220500000101 від 21 січня 
2019 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красносільське Кіровського району Автономної Республіки Крим, громадянина України, зареєстрованого та  проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20 квітня 2017 року за 
ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 
5 років, звільненого 23 листопада 2018 року по відбуттю покарання,    
за ст. 186 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 березня 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 березня 2020 року засуджено ОСОБА_6 за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. 
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. 
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту його затримання 20 січня 2019 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року 
№ 2046-VIIІ ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 
20 січня 2019 року по 24 березня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 : на користь потерпілої ОСОБА_7 1 968 гривень на відшкодування матеріальної шкоди та 5 000 гривень моральної шкоди; на користь держави 320 гривень процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 20 січня
2019 року о 22 годині 35 хвилин поблизу житлового будинку АДРЕСА_2 , діючи повторно, з метою відкритого викрадення чужого майна підбіг до ОСОБА_7 та зненацька завдав їй три удари наявною у нього пустою пляшкою з-під горілки в лобну ділянку праворуч та праву гілку нижньої щелепи, один удар кулаком правої руки в праву щоку, після чого зірвав з плеча потерпілої належну їй жіночу сумку з особистими речами. У результаті таких дій ОСОБА_8 потерпілій ОСОБА_7 були заподіяні легкі тілесні ушкодження та завдано матеріальну шкоду на загальну суму 2 262 гривні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 січня 2021 року зазначений вирок суду першої інстанції залишено без зміни, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_9 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що висновки суду про його винуватість ґрунтуються на припущеннях, суперечливих показаннях потерпілої ОСОБА_7 і свідків та недопустимих доказах, які зібрані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема: вилучення речей під час огляду місця події проводилось фактично без понятих, пред`явлення особи для впізнання з потерпілою проведено без захисника, під час пред`явлення особи для впізнання він знаходився в кайданках, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 бачили його перед впізнанням, а понятий ОСОБА_12 є зацікавленою особою. Указує на те, що суд першої інстанції проігнорував ряд клопотань захисту про дослідження доказів. Вважає, що суд апеляційної інстанції допустив формалізм при перевірці доводів його апеляційної скарги та порушив його право на захист, позбавивши його права особисто брати участь у судовому засіданні, відмовивши у заміні захисника, яка не виконувала належним чином свої повноваження з дня ухвалення вироку і до апеляційного розгляду.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 від учасників судового провадження не надходило.         
Позиції учасників судового провадження 
Засуджений ОСОБА_6 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити. 
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6  необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Забезпечення права на захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого і виправданого у кримінальному провадженні – одна з найважливіших гарантій захисту прав і свобод людини та громадянина, закріплених ст. 59, ст. 63 ч. 2,          ст. 129 ч. 3 п. 5 Конституції України та міжнародними актами, які є частиною національного законодавства щодо прав людини і основоположних свобод               (ст. 11 Загальної декларації прав людини; ст. 14 ч. 3 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права; ст. 6 ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства. У рішеннях від 23 листопада 1989 року в справі «Камасинський проти Австрії» та від 13 травня 
1980 року в справі «Артіко проти Італії» ЄСПЛ зробив висновок про те, що Конвенція призначена гарантувати не ті права, що є теоретичними та ілюзорними, а ті, що є практичними і реальними. Саме по собі призначення не забезпечує ефективної допомоги, оскільки адвокат, призначений надавати безоплатну правову допомогу, може вмерти, серйозно захворіти, стикатися тривалий час з перешкодами у своїй діяльності або ухилятися від виконання своїх обов`язків. Якщо органи влади ставляться до відома про таку ситуацію, вони повинні або замінити його, або примусити його виконувати свої обов`язки.
Статтями 59, 63 Конституції України гарантовано кожному право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист. 
Відповідно ст. 20 ч. 2 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Підозрюваний, обвинувачений має право, в тому числі на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження, а також на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату (ст. 42 ч. 3 п. 3 КПК України).
Реалізація права на відмову від захисника та відповідна належна правова процедура визначена ст. 54 КПК України, частинами 1 та 3 якої зокрема передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника або замінити його, проте відмова від захисника не приймається у випадку, якщо його участь є обов`язковою. У такому випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений відмовляється від захисника і не залучає іншого захисника, захисник повинен бути залучений у порядку, передбаченому ст. 49 цього Кодексу, для здійснення захисту за призначенням.
Виконуючи вимоги норм КПК України, які регламентують порядок відмови від захисника, необхідно враховувати також правові позиції ЄСПЛ, сформульовані в рішенні від 16 грудня 2010 року в справі «Боротюк проти України», в пункті 80 якого зазначено, що: «ані буква, ані дух ст. 6 Конвенції не перешкоджають особі добровільно відмовитися (у відкритий чи мовчазний спосіб) від свого права на гарантії справедливого судового розгляду. Однак для того, щоб така відмова була дійсною для цілей Конвенції, вона має бути виражена у недвозначній формі і має супроводжуватися мінімальними гарантіями, співмірними з важливістю такої відмови». Також у п. 65 рішення ЄСПЛ від 15 листопада 2012 року в справі «Єрохіна проти України» викладена ще одна важлива правова позиція щодо відмови від захисника: «перед тим, як  вважати обвинуваченого таким, що  відмовився від важливого права за ст. 6 Конвенції, з огляду на непрямі ознаки його поведінки слід переконатися, що він міг розумно передбачити наслідки своєї поведінки».
Зазначені вимоги законів щодо підстав та порядку відмови (заміни) особи (підозрюваного, обвинуваченого) від захисника не вказують на конкретну форму волевиявлення особи, необхідну для вирішення судом питання про відмову від захисника. Не містять зазначені положення законів і покладеного на особу, яка відмовляється від захисника, обов`язку обґрунтовувати чи доводити суду наявність обставин, які, на її думку, вказують на те, що захисник не здійснює належним чином захист та не виконує свої професійні обов`язки. 
Отже, за загальним правилом, передбаченим ст. 42 ч. 3 п. 3, ст. 54 ч. 1 КПК України, особа (підозрюваний, обвинувачений) без встановлення будь-яких обмежень та умов, керуючись власним волевиявленням має право відмовитися від захисника або замінити його в будь-який момент кримінального провадження в усній або письмовій формі.
Проте під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції зазначених вимог закону дотримано не було.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування захист прав та законних інтересів ОСОБА_6 здійснювала адвокат ОСОБА_13 . Так, 21 січня 2019 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях видано доручення № 307 адвокату ОСОБА_13 для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_6 як особі, затриманій на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України. 
Під час кримінального провадження в суді першої інстанції захист прав та законних інтересів ОСОБА_6 також здійснювала адвокат ОСОБА_14 . Згідно з журналом судового засідання від 15 листопада 2019 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_14 .     
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 листопада 2019 року на підставі ст. 54 ч. 1 КПК України у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 замінено захисника ОСОБА_14 на іншого захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях. 
19 листопада 2019 року Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях видано доручення № 6066 адвокату ОСОБА_9 для надання безоплатної вторинної правової допомоги 
ОСОБА_6 у кримінальному провадженні (справа № 639/645/19). Подальше кримінальне провадження в суді першої інстанції та вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 24 березня 2020 року ухвалено за представництва прав та законних інтересів ОСОБА_6 адвокатом ОСОБА_9 , якою в інтересах ОСОБА_6 також було подано апеляційну скаргу. 
Згідно з журналом судового засідання від 28 січня 2021 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про відмову від захисника ОСОБА_9 . Своє прохання ОСОБА_6 мотивував неналежним виконанням адвокатом обов`язків його захисника. Адвокат ОСОБА_9 підтримала таке клопотання обвинуваченого, зазначивши, що в іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 за ст. 187 ч. 2 КК України, яке перебуває на розгляді у Фрунзенському районному суді м. Харкова, суд прийняв таку відмову та замінив її на іншого захисника.
Судом апеляційної інстанції не було надано належної оцінки такій поведінці 
ОСОБА_6 як обвинуваченого, не роз`яснено йому зміст положень статей 42, 54 КПК України щодо можливості здійснити заміну захисника ОСОБА_9 у порядку, передбаченому КПК України та Законом України «Про безоплатну правову допомогу», а клопотання ОСОБА_6 залишено без задоволення.
Апеляційний  розгляд завершено за участю захисника ОСОБА_9 та 28 січня 
2021 року за її участю постановлено оскаржену ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 січня 2021 року. 
Таким чином, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції порушено право ОСОБА_6 на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування такого рішення. 
За таких обставин, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 – задоволенню частково. 
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав і законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги про незаконність засудження ОСОБА_6 та недопустимість доказів підлягають перевірці і з`ясуванню при новому розгляді в суді апеляційної інстанції.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 січня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                         ОСОБА_3