ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
Номер справи 766/25514/19                                         Головуючий в І інстанції Ус О.В.
Номер провадження 22-ц/819/1525/21                                 Доповідач Орловська Н.В.

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2020 року Херсонський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                Орловської Н.В.
суддів:                                Кутурланової О.В.
                                       Майданіка В.В.
секретар                                 Давиденко І.О.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Гузиніна Світлана Сергіївна, на рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2021 року у справі за позовом ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору підряду та відшкодування завданих збитків,
в с т а н о в и в :

24 грудня 2019р. ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору підряду №12 від 03.05.2017р. та стягнення збитків у розмірі 225 899 грн. 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, 03.05.2017 року між сторонами укладено договір на виконання робіт №12, за умовами якого відповідач, як підрядник, зобов`язується на свій власний ризик виконати роботи по влаштуванню гідроізоляції та фінішного фарбування чаши басейну, загальною площею 70 кв.м. За п. 1.2 договору, відповідач зобов`язався провести роботи по виправленню після підрядника ФОП ОСОБА_3 заливку стяжки і штукатурку чаши басейну. Строк робіт - 10 днів, загальна вартість договору складає 30000,00 грн. Загальна сума, сплачена позивачем за договором, склала 33784,00 грн. 
Проведені відповідачем роботи були виконані неналежним чином, у зв`язку з чим позивач неодноразово звертався до відповідача з листами, в яких зазначав вимогу усунути недоліки роботи. 
16.08.2017 р. за результатами перемовин між сторонами укладено протокол результатів переговорів до Договору №12 від 03.05.2017 р., за умовами якого відповідач зобов`язався у кінець вересня початок жовтня 2017 р., після спуску води з басейну, провести огляд чаши басейну, область виходу пластикових закладних - провести дефектовку стану чаші басейну із складанням дефектного акту. Протягом 18 днів відповідач також зобов`язувався усунути недоліки: гідроізоляції закладних, недоліки вздуття фарби та покриття фарбою місць виходу закладних з повним переварбуванням дна та бокової стінки чаши басейну по затвердженому раніше зразку зовнішнього виду лицьової поверхні чаши басейну. 
У кінці вересня відповідачем знову розпочато роботи, які також були неналежної якості, оскільки вже на другий день після фарбування покриття знову пішло пухирями, почало лущитися та обсипатися, після чого відповідач наказав злити воду для перевірки на герметичність чаші. Вода була злита, після чого було обірвано донний злив чаші басейну, вода почала протікати з усіх тріщин, була відсутня будь-яка гідроізоляція та герметичність чаші басейну. Після вказаних дій, відповідач повідомив, що в цьому році вже не можливо будь-щось зробити, а вони повернуться весною. 
05.07.2018 р. між сторонами укладено додаткову угоду до Договору №12 від 03.05.2017 р., за умовами якої позивач до 06.07.2018 р. сплачує 9 тис. грн., а після усунення всіх недоліків зобов`язався прийняти роботи, підписати акт виконаних робіт та сплатити іншу частину суми, а саме ще 9 тис. грн. 
Отримавши грошові кошти, відповідач провів якісь роботи, через деякий час чаша води знову була наповнена, однак, герметичність знову була відсутня, тобто, відповідач не усунув недоліки. У листопаді 2018 року відповідач знов намагався усунути недоліки, однак, і ці роботи не були успішними через відсутність герметичності, знову відбулось вздуття фарби, тобто фактично відповідач не якісно здійснював всі роботи, навіть недоліки усував і ті неякісно. 
На численні телефонні дзвінки відповідач жодним чином не реагує, уникає зустрічей. Станом на день звернення до суду басейном користуватися неможливо. Крім того, не має змоги нормально користуватися терасою, адже неможливо її пофарбувати чи здійснити інші заходи, адже для ремонту басейну її необхідно частково демонтувати. 
Позивач вказує, що відповідно до розрахунку вартості капітального ремонту басейну із цінами встановленими на 26.09.2019 р., що затверджена інженером проектувальником, він мусить понести витрати у розмірі 225899,00 грн., оскільки для усунення всіх недоліків необхідно повністю зробити розбірку стін чаші басейну та провести інші роботи. З огляду на викладене позивач просив задовольнити його вимоги у повному обсязі. 
Рішенням Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2021 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що позивачем не надано суду належних, допустимих та достатніх доказів невиконання відповідачем зобов`язань за договором підряду або істотності порушення договору; клопотань про призначення судової експертизи не заявлено. При цьому, суд не є експертом (судовим експертом), що має відповідну кваліфікацію і професійні знання з питань, що досліджуються, та не претендує на статус судового експерта, а відповідно до ч. 1 ст. 89 ЦПК України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. З огляду на принципи змагальності та рівності учасників процесу, суд дійшов висновку, що вимоги позивача не підтверджені належними та допустимими доказами, у зв`язку з чим в їх задоволенні слід відмовити.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Гузиніна Світлана Сергіївна, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 31.05.2021р. та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що наданий разом з позовною заявою локальний кошторис є належним доказом невиконання відповідачем своїх обов`язків за договором, оскільки підтверджує розмір витрат, які мусить понести позивач на капітальний ремонт басейну. 
Крім того, відповідно до висновку будівельно-технічного дослідження №29/2017 від 14.07.2017 роботи ФОП ОСОБА_4 велися без належної підготовки, необхідних розрахунків та розробки проектної документації, не проведений поточний та проміжний контроль якості виконаних робіт зі складанням обов`язкової документації - журналів робіт, журналів технічного огляду, актів приймання прихованих робіт, готове покриття містить здуття, пухирі, горби, напливи, механічні пошкодження та тріщини. З огляду на викладене ОСОБА_1 наполягає на задоволенні його апеляційної скарги у повному обсязі. 
Відзив на апеляційну скаргу до апеляційного суду не надходив, що в силу ч.3 ст. 360 ЦПК України не є перешкодою для перегляду судового рішення.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених ст.367 ЦПК України, судом встановлені такі обставини. 
03 травня 2017 року між ОСОБА_1 (замовник) та ФОП ОСОБА_2 (підрядник) укладено договір на виконання робіт №12, згідно п. 1.1., 1.2 якого підрядник зобов`язується на свій ризик виконати роботи по благоустрою гідроізоляції та фінішного фарбування чаши басейну, загальною площею 70 м2, що уточнюється по факту виконаних робіт, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити роботу, а також виконати роботи по виправленню після підрядника ОСОБА_3 заливку стяжки та штукатурки чаши басейну, згідно договору №7 від 16 травня 2017 р., загальна сума договору склала 6000,00 грн. А матеріали необхідні для виправлення сплатив замовник на підставі поданого акту виконаних робіт в сумі 6500,00 грн. (а.с. 8).
Згідно п.п. 2.1, 2.2 ціна договору включає в себе суму вартості витрат на заробітну плату, загальновиробничі витрати та дохід підрядника. Ціна договору складає 30 000,00 грн.
Пунктами 3.2, 3.3 договору передбачено, що виконання робіт починається не пізніше 2-х робочих днів після підписання договору та виконання рекомендованої передплати на матеріали та їх доставку, що складає 18 284,00 грн. Остаточний розрахунок по договору, проводиться замовником не пізніше 2-х днів після прийняття робіт та підписання Акту виконаних робіт в розмірі 11 716,00 грн.
Строки виконання зобов`язань за вказаним договором визначені у розділі 4, згідно якого підрядник виконує роботи, передбачені п. 1 договору, в строк до 10-ти робочих днів після початку робіт (п. 4.1 договору). Строк дії договору: з моменту підписання договору та проведення передплати; закінчення: після закінчення строку гарантійних зобов`язань (п. 4.3).
Згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №21 від 03.05.2017 р., ОСОБА_1 сплатив ФОП ОСОБА_2 передплату на матеріали для виконання робіт по благоустрою гідроізоляції та фарбування чаши басейну в розмірі 18 284,00 грн. (а.с.9)
Крім того, позивачем сплачено ФОП ОСОБА_2 6500,00 грн в якості оплати за матеріали, що підтверджується квитанцією до прибуткового касового ордеру № 18, без дати. (а.с.11)
28.07.2017 року позивачем на адресу ФОП ОСОБА_2 надіслано лист, в якому ОСОБА_1 просив надати відповіді на поставлені ним питання, пов`язані з порушенням гідроізоляції чаші басейну, а також безпідставним збільшенням ціни договору. (а.с. 12).
01.08.2017 року позивачем складено протокол розбіжностей по договору на виконання робіт №12 від 03.05.2017 р., у якому зазначає про незгоду з якістю наданих відповідачем послуг, а саме: гідроізоляційне покриття нанесено з порушенням технології, здувається та пухириться; якість обробки чаши басейну (нерівність стін); різний тон кольору обробки всередині чаши басейну внаслідок багаторазових переробок; порушення цілісності покриття чаши басейну внаслідок утворення тріщини на правому борту басейну; відсутність герметичності, що призводить до витоку води приблизно на сім сантиметрів в день; відсутність герметичності, що призводить до додаткових витрат на консервацію води в басейні спеціальними хімічними засобами; відсутня можливість кріплення рамок навкруги скінерів, що псує естетичний вигляд басейну. 
Позивачем запропоновано ФОП ОСОБА_2 протягом 14 календарних днів усунути недоліки, зазначені у протоколі розбіжностей.
Вказаний протокол не містить підпису ФОП ОСОБА_2 , однак, містить відмітку про прийняття вказаного протоколу працівником ТОВ "Центр будівельних технологій "Реммерс" ОСОБА_5 (а.с. 13).
01.08.2017 р. за вих. №21 ФОП ОСОБА_2 надіслав на ім`я ОСОБА_1 лист, в якому вказав, що підрядником виконано роботи, складено акт виконаних робіт, кошторис, але замовник відмовився підписувати відповідні документи. В зв`язку з тим, що підрядник та замовник не можуть прийти до спільного рішення, запропонував розірвати договір на виконання робіт №12 від 03.05.2017 р. без наступних претензій (а.с.15).
Листом від 01.08.2017 року позивач відповів, що договір №12 від 03.05.2017 р. може бути розірваний за умови виконання всіх робіт з усунення недоліків або за умови повного відшкодування матеріального та морального збитку, нанесеного організацією. Лист містить відмітку про прийняття його працівником ТОВ "Центр будівельних технологі "Реммерс" ОСОБА_5 (а.с. 14).
Листом від 04.08.2017 р. за вих. №23 ФОП ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1 , що ознайомився з протоколом розбіжностей від 01.08.2017 р., у зв`язку з чим зазначає наступне: 
-у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 на початку виконання робіт відмовився від письмового узгодження кошторису, де зазначено перелік, кількість, якість необхідних матеріалів для виконання робіт по договору №12 від 03.05.2017р., то відповідач, як приватний підприємець, не зміг своєчасно приступити до виконання робіт, згідно договору, що спричинило збільшення строку виконання робіт, хоча в усній формі це було узгоджено між сторонами;
-крім того, надати відповідь на претензії позивача щодо виконання робіт не є можливим, оскільки необхідно проводити додаткову експертизу, яка дасть відповіді на причини, що спричинили неможливість повного виконання робіт. 
В свою чергу, відповідачем запропоновано ОСОБА_1 вирішити питання з виконання робіт за договором №12 від 03.05.2017 р. шляхом перемовин та прийняття компромісного рішення (а.с. 16).
16.08.2017 року ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 складено протокол результатів перемовин до Договору №12 від 03.05.2017 р., згідно якого сторони дійшли згоди про наступне:
Підрядник ФОП ОСОБА_2 зобов`язується у період закінчення сезону: кінець вересня - початок жовтня 2017року, після спуску замовником води з басейну, виконати детальний огляд внутрішньої частини чаши басейну, а також області виходу пластикових закладних (зливу, скімера, світильників та противотоку) - виконати дефектовку стану чаші басейну зі складанням Акту дефектовки виконаних робіт та підписанням його обома сторонами - замовником та підрядником. Протягом вісімнадцяти днів усунути всі недоліки, зазначені в даному акті: гідроізоляції примикань закладних, усуненням здуття та покриттям фарбою місць виходу закладних з повним перефарбуванням дна та бокової стінки чаші басейну згідно затвердженого з замовником зразку зовнішнього вигляду лицьової поверхні чаші басейну; 
Замовник ОСОБА_6 зобов`язується виконати самостійне відкачування води з чаші басейну після закінчення сезону: кінець вересні - початок жовтня 2017року, спільно з підрядником провести огляд та підписати Акт дефектовки виконаних робіт щодо стану чаші басейну, забезпечити доступ та умови виконання робіт підряднику у обумовлені вище строки, прийняти роботи, забезпечивши проведення гідро випробування - наповнення та подальший злив води в чашу басейна у строк до восьми днів з моменту закінчення робіт підрядником; підписати акт виконаних робіт та провести оплату в сумі 18 000 грн протягом трьох календарних днів після підписання акту виконаних робіт. (а.с.21) 
Вказаний протокол результатів перемовин не містить підпису ОСОБА_1 , проте позивач визнає факт його складання та досягнення сторонами викладених у ньому домовленостей. 
05 липня 2018 року між ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 укладено додаткову угоду до договору №12 від 03.05.2017 р., згідно якої підрядник ФОП ОСОБА_2 у період закінчення сезону: кінець вересня - початок жовтня, після спуску замовником води з басейну, виконує роботи по усуненню дефектів дна внутрішньої частини чаші басейну, пов`язані з фарбуванням (здуття, відшарування по підлозі басейну), а також вирівнювання бортика басейна з поклейкою куточка. Замовник ОСОБА_1 сплачує до 06.07.2018 р. половину суми по акту виконаних робіт, а саме 9000,00 грн.; після усунення всіх дефектів зобов`язується прийняти роботу, підписати акт виконаних робіт та сплатити суму, що залишилася, 9 000,00 грн протягом трьох календарних днів 9000,00 грн. (а.с. 22).
Згідно квитанції до прибуткового касового ордеру №7 ОСОБА_1 сплатив ФОП ОСОБА_2 суму 9 000,00 грн в якості оплати за частково виконані роботи згідно додаткової угоди до договору №12 від 03.05.2017р. (а.с.10)
Листом від 03.05.2019 р. за вих. №15 ФОП ОСОБА_7 повідомив позивача про те, що згідно додаткової угоди №2 від 23.10.2018 р. до договору №12 від 03.05.2017 року була виконана гідроізоляція по периметру басейну на загальній довжині 24 п.м та ширині 200 мм, зачистку та запечатування місць здуття з повним перетиранням, а також додаткові роботи з монтажу відливу 24 п.м. Роботи були виконані, але акт виконаних робіт №38 від 15.11.2018 р. не підписано та не оплачено виконані роботи в розмірі 1200,00 грн. Фарбування басейну не виконано, оскільки не оплачено половину заборгованості за матеріал: фінішну запечатувану фарбу EPOXYCOAT-S в СУМІ 4500,00 грн. та у нього не було можливості закупити вказаний матеріал. 
Відповідач запропонував ОСОБА_1 підписати акт виконаних робіт №38 від 15.11.2018 р. та надіслати один примірник підписаного акту підряднику, оплатити виконані роботи в розмірі 1200,00 грн., оплатити половину заборгованості в розмірі 4500,00 грн. на закупівлю матеріалу: фінішної запечатувану фарбу для фарбування басейну. (а.с.17).
ФОП ОСОБА_2 було складено акти виконаних робіт: №11 від 30.05.2017 р. на суму 6500,00 грн., №3 від 23.04.2018 р. на суму 18 000,00 грн., №38 від 15.11.2018 р. на суму 1200,00 грн., які не містять підпису позивача (а.с.18-20).
На підтвердження розміру витрат, які необхідно понести на капітальний ремонт басейну внаслідок неналежного виконання відповідачем умов договору, позивачем надано до позовної заяви зведений кошторисний розрахунок об`єкта будівництва від 26.09.2019р., локальний кошторис на будівельні роботи №2-1-1, а також підсумкову відомість ресурсів, складені інженером - проектувальником ОСОБА_8 , згідно яких загальна сума витрат становить 225 899,94 грн. (а.с.23-28)
Згідно статті 1 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Відповідно до статей 3, 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.
Однією з засад цивільного судочинства проголошено свободу договору, що передбачено у статті 3 ЦК України.
Згідно із частиною першою статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
За статтями 626, 628 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Згідно з частинами першою, другою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Судом установлено, що між сторонами дійсно було укладено відповідний договір на виконання робіт № 12 від 03.05.2017р., який разом з додатковими угодами має ознаки договору підряду. 
У суді першої та апеляційної інстанції ці обставини визнані сторонами, а тому згідно вимог статті 82 ЦПК України вони є встановленими та не підлягають доведенню.
У статті 526 ЦК України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Змістом частин першої та третьої статті 857 ЦК України підтверджено обов`язок підрядника виконати роботу відповідно до умов договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимог, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
Згідно із частинами першою та третьою статті 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; пропорційного зменшення ціни роботи; відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Аналогічні положення містяться і в частинах першій та другій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», якою, зокрема, передбачено, що споживач має право відмовитися від договору про виконання робіт (надання послуг) і вимагати відшкодування збитків, якщо виконавець своєчасно не приступив до виконання зобов`язань за договором або виконує роботу так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим.
Якщо під час виконання робіт (надання послуг) стане очевидним, що їх не буде виконано з вини виконавця згідно з умовами договору, споживач має право призначити виконавцю відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк - розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок виконавця.
Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в Постанові № 5 від 12 квітня 1996 року «Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів», при вирішенні цих справ суди мають виходити насамперед із положень Закону України «Про захист прав споживачів». Відповідно до Преамбули Закону він регулює відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів. При вирішенні спорів про захист прав споживачів слід ураховувати, що тягар доказування обставин, які звільняють від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання, в тому числі і за спричинену шкоду, лежить на продавцеві (виготівникові).
Щодо вимог про розірвання договору підряду.
Підстави для зміни або розірвання договору визначені положеннями статті 651  ЦК України, відповідно до яких зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Відповідно до частини другої статті 852 ЦК України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Аналогічні висновки щодо застосування вищезазначених норм ЦК України у подібних правовідносинах викладені у постановах Верховного Суду: від 25 вересня 2019 року в справі № 318/2249/16-ц; 17 лютого 2021 року в справі № 755/10345/18.
Реалізація принципу змагальності сторін у цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.
Згідно з частиною третьою статті 12, частиною першою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків (стаття 76 ЦПК України).
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування (стаття 77 ЦПК України).
Статтею 78 ЦПК України передбачено, що суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до статті 80 ЦПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Однак, при вирішенні спорів про захист прав споживачів слід ураховувати, що тягар доказування обставин, які звільняють від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язання, в тому числі і за спричинену шкоду, лежить на продавцеві (виготівникові).
Судом встановлено, що позивач належним чином виконав взяті на себе зобов`язання за спірним договором №12 від 03.05.2017 р., а саме сплатив ФОП ОСОБА_2 18284,00 грн передоплати на матеріали для виконання робіт по гідроізоляції та фарбуванню чаші басейну, 6500 грн оплати за матеріали, а також 9 000 грн за частково виконані роботи відповідно до додаткової угоди до договору. 
В матеріалах справи наявні листи - вимоги позивача, адресовані ФОП ОСОБА_2 , у яких ОСОБА_1 вимагає належного виконання відповідачем робіт, передбачених умовами договору № 12 від 03.05.2017р. з урахуванням додаткових угод. 
Під час розгляду справи відповідачем не доведено належними та допустимими доказами, що ним виконано передбачені умовами договору №12 від 03.05.2017р. (з урахуванням додаткових угод) роботи.
Крім того, у листі від 03.05.2019р. відповідач фактично визнає, що роботи з фарбування чаші басейну у визначений додатковою угодою від 05.07.2018р. строк ним не виконані, що свідчить про істотне порушення умов договору, внаслідок чого позивач значною мірою позбавлений можливості розраховувати на закінчення ремонту басейна та використання його за функціональним призначенням. 
Посилання відповідача ФОП ОСОБА_2 на те, що роботи з фарбування чаші басейну не були виконані ним з поважних причин, зокрема у зв`язку з несплатою позивачем вартості виконаних робіт згідно додаткової угоди №2 від 23.10.2018р., а також половини вартості матеріалів в сумі 4500 грн, колегія суддів відхиляє, оскільки на підтвердження вказаних обставин відповідачем не надано будь-яких доказів.
Крім того, в матеріалах справи відсутня додаткова угода №2 від 23.10.2018р., на яку посилається відповідач. 
Суд першої інстанції вказаних обставин не врахував, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 в частині його вимог про розірвання договору підряду №12 від 03.05.2017р., укладеного з ФОП ОСОБА_2 .
Згідно ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи.
Таким чином, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог ОСОБА_1 про розірвання договору підряду №12 від 03.05.2017р., укладеного з ФОП ОСОБА_2 , слід скасувати та постановити нове, яким вимоги позивача у вказаній частині задовольнити.
Щодо вимог позивача про стягнення збитків, то суд зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.
Згідно з частиною четвертою статті 653 ЦК України, сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини п`ятої статті 653 ЦК України якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.
Отже, у разі розірвання договору не відбувається нівелювання юридичних наслідків правочину, на підставі якого виникло договірне правовідношення (на відміну від випадків визнання правочинів недійсними), тому сторони не повертаються у первісний стан, тобто, не застосовується реституція (повернення позивачу всієї суми сплачених за цим договором грошових коштів). У випадку розірвання договору у зв`язку з істотними порушеннями сторони з моменту такого розірвання перестають бути зобов`язаними один перед одним, і за наявності усіх елементів складу цивільного правопорушення друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих розірванням договору.
Поняття збитків визначено статтею 22 ЦК України, згідно якої особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.
Пунктами першим та другим статті 22 ЦК України визначено, що збитками, зокрема, є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).
Таким чином, під збитками слід розуміти фактичні втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, витрати, вже зроблені потерпілим, або які мають бути ним зроблені, та упущену вигоду. При цьому такі витрати мають бути безпосередньо, а не опосередковано пов`язані з відновленням свого порушеного права. Тобто з наведеного випливає, що без здійснення таких витрат неможливо було б відновлення свого порушеного права особою.
Стягнення збитків є одним із видів цивільно-правової відповідальності для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками і вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
При цьому такі витрати мають бути необхідними для відновлення порушеного права та перебувати у безпосередньому причинно-наслідковому зв`язку з порушенням.
Аналогічний за змістом висновок міститься у постанові Верховного Суду від  30 травня 2018 року у справі № 583/2565/15-ц (провадження № 61-8961св18).
Суд встановив, що збитками ОСОБА_1 вважає грошові кошти в сумі 225 899 грн, які він повинен буде сплатити згідно наданого інженером - проектувальником кошторису в рахунок капітального ремонту басейну за цінами, встановленими на 26.09.2019 р.
Проте, апеляційний суд зазначає, що заявлена позивачем до стягнення сума у розмірі 225 899 грн не є збитками у розумінні ст. 22 ЦК України, оскільки не пов`язана зі знищенням або пошкодженням відповідачем басейну, ремонт якого був предметом договору. 
Позивачем не надано доказів, які б свідчили, що внаслідок винних дій відповідача та розірвання договору підряду від 03.05.2017 р. №12 належний ОСОБА_1 басейн зазнав пошкоджень у порівнянні з тим станом, який мав на момент укладання спірного договору. 
Оскільки вимога позивача щодо стягнення на його користь з ФОП ОСОБА_2 збитків в сумі 225 899 грн є необґрунтованою, тому рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 31.05.2021р. в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні вказаної позовної вимоги є правильним та в силу ст. 375 ЦПК України скасуванню не підлягає. 
Таким чином, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.367, 374, 375, 376 ЦПК України, суд 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Гузиніна Світлана Сергіївна, задовольнити частково.
Рішення Херсонського міського суду Херсонської області від 31 травня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 про розірвання договору підряду скасувати та постановити нове, яким вказані вимоги задовольнити.
Розірвати договір підряду № 12 від 03 травня 2017 року, укладений між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . 
В решті це ж рішення суду залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено 01 вересня 2021 року.

Головуючий                        ________________                        Н.В.Орловська

Судді:                                ________________                        О.В.Кутурланова

                               ________________                        В.В.Майданік