КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 серпня 2021 року місто Київ.
Справа 766/2268/21
Апеляційне провадження № 22-ц/824/11033/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
    головуючого судді         Желепи О.В.
   суддів                               Кравець В.А., Мазурик О.Ф.
   при секретарі                   Міщенко Н.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві у режимі відеоконференції цивільну справу за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 05 травня 2021 року (у складі судді Мазур Ю.Ю. інформація щодо дати складання повного тексту відсутня ) про відмову у задоволенні забезпечення доказів 
у справі за заявою представника заявника ОСОБА_2 - ОСОБА_1 про забезпечення доказів до подання позовної заяви ,-
в с т а н о в и в :
У лютому 2021 року заявник ОСОБА_2 в особі представника ОСОБА_1 , звернулась до Херсонського міського суду Херсонської області із заявою про забезпечення доказів до подання позовної заяви шляхом витребування у Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест» (місцезнаходження: 01042, м. Київ, Новопечерський провулок, буд. 3, корп. 2, офіс 9; фактична адреса: (офіс): 01033, м. Київ, вул. Гайдара, буд. 50-Б): дані про реєстранта доменного імені myks.com.ua; дані про отримувача послуг хостингу щодо розміщення програмного забезпечення веб-сайту https://www.myks.com.ua на спеціалізованому веб-сервері та забезпечення доступу до нього з мережі Інтернет.
Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2021 заяву представника заявника  ОСОБА_2 - ОСОБА_1 про забезпечення доказів до подання позовної заяви направлено до Голосіївського районного суду м. Києва за підсудністю.
У травні 2021 року вищезазначена заява надійшла до Голосіївського районного суду м. Києва.
Представник заявника ОСОБА_1 подану заяву обґрунтовує тим, що на веб-сайті https://www.myks.com.ua, у вигляді доступному для публічного ознайомлення, опубліковано статтю під назвою «ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІНФОРМАЦІЯ_2). Як зазначає представник заявника, у вказаній статті наведено інформацію, яка не відповідає дійсності і є недостовірною, а саме: «ТОВ «ТД ІТАКА» де-факто належить екс-регіоналці та чинній депутатці міськради від «ОПЗЖК» ОСОБА_2»; «Зроблено це для «відбілювання» репутації Ротової після «чорногорського скандалу…», «…факт використання «Ітакою» нелегальної робочої сили вкотре підтвердився»; «ІНФОРМАЦІЯ_1». Як зазначає представник заявника таке поширення недостовірної інформації беззаперечно порушує особисті немайнові права на повагу гідності та честі, а автор вказаної статті не зазначений.
Представник заявника зазначає, що збирання доказів особою, яка може набути статус позивача є утрудненим і встановити належного відповідача по даній справі можливо лише за допомогою суду, тому змушений звернутися з заявою про забезпечення доказів.
 
Ухвалою Голосіївського районного суду міста Києва від 05 травня 2021 року ОСОБА_1 відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення доказів до подання позовної заяви.
 
Не погодившись з такою ухвалою суду, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 18.06.2021 року подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду (вирішення питання щодо забезпечення доказів) до суду першої інстанції.
 
Апеляційну скаргу обґрунтовано тим, що оскаржувана ухвала постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають дійсності.
 
Зазначає, що збирання доказів особою, яка може набути статус позивача був утрудненим , а встановлення належного відповідача по даній справі був можливим лише за допомогою суду. У зв`язку з чим, представник ОСОБА_2 звернувся до суду із відповідною заявою, в якій було визначено всі дії, які міг самостійно вчинити заявник та всі відомості, які потрібно було витребувати, а саме: дані про реєстранта доменного імені           ІНФОРМАЦІЯ_3 ; дані про отримувача послуг хостингу щодо розміщення програмного забезпечення веб-сайту                           ІНФОРМАЦІЯ_4  на спеціалізованому веб-сервері та забезпечення доступу до нього з мережі Інтернет.
В судове засідання апеляційного суду 17.08.2021 року представник заявника не з`явився, просив розглядати скаргу за його відсутності.
Заслухавши доповідь судді Желепи О.В.,  перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення доказів, суд першої інстанції виходив з того, що представник заявника не зазначив всіх відомостей, які необхідно витребувати для встановлення відповідача, а також не зазначив що він самостійно вчинив всі можливі заходи для отримання необхідних відомостей.
При цьому суд першої інстанції виходив з положень ст.ст. 116,117 259, 260 ЦПК   України.
Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.353 ЦПК України окремо від рішення суду можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо забезпечення доказів, відмови в забезпеченні доказів чи скасування ухвали про забезпечення доказів.
Відповідно до ч. 1  ст. 116 ЦПК України, суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання або подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Згідно ч. 2 ст. 116 ЦПК України, способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом.
Частиною 3 статті 116 ЦПК України, визначено, що заява про забезпечення доказів може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви.
Заява про забезпечення доказів має відповідати ст. 117 ЦПК України, зокрема, в заяві про забезпечення доказів має бути зазначено докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
Відповідно до статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
Статтею 77 ЦПК України встановлено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.
Згідно з частиною другою статті 78 ЦПК України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до положень частин першої, шостої статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно п. 4, 5 ч.1 ст.117 ЦПК України у заяві про забезпечення доказів зазначаються докази, забезпечення яких є необхідним, а також обставини, для доказування яких вони необхідні; обґрунтування необхідності забезпечення доказів.
Аналіз вказаних норм процесуального права свідчить про те, що питання щодо забезпечення доказів вирішується судом у порядку ст. 116 ЦПК України у тому випадку, якщо надання таких доказів є необхідним, або якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим.
Заявник в заяві просив витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест» , м. Київ, вул. Гайдара, буд. 50-Б): дані про реєстранта доменного імені myks.com.ua; дані про отримувача послуг хостингу щодо розміщення програмного забезпечення веб-сайту https://www.myks.com.ua на спеціалізованому веб-сервері та забезпечення доступу до нього з мережі Інтернет.
При цьому така інформація заявнику була необхідна для визначення кола осіб, які порушили немайнові права позивача, поширюючи недостовірну інформацію.
Судом встановлено, що згідно з довідкою дочірнього підприємства «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес» №36/2021-Д від 03.02.2021, за результатами дослідження інформаційного наповнення веб-сайту https://www.myks.com.ua, останній позиціонує себе в якості веб-сайту новин « МІЙ ХЕРСОН », на якому розміщені, зокрема наступні ідентифікатори - адреса електронної пошти:             ІНФОРМАЦІЯ_4 , однак наведені ідентифікатори не надають можливості встановити власника веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Разом з цим, згідно з довідкою дочірнього підприємства «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес» №36/2021-Д від 03.02.2021 знеособленість даних про реєстранта доменного імені        ІНФОРМАЦІЯ_3  в службі WHOIS та їх нерозкриття реєстратором доменного імені в досудовому порядку, а також те, що хостинг-провайдер є іноземним суб`єктом, з метою встановлення власника веб-сайту            ІНФОРМАЦІЯ_4 , можливо витребувати відповідно до законодавства: дані про реєстранта доменного імені     ІНФОРМАЦІЯ_3 - у реєстратора цього доменного імені - Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест»; дані про отримувача послуг хостингу щодо розміщення програмного забезпечення веб-сайту             ІНФОРМАЦІЯ_4  на спеціалізованому веб-сервері та забезпечення доступу до нього з мережі Інтернет - у хостинг провайдера цього веб-сайту -       Arvid Logicum OU ; дані проволодільця облікового запису, що використовується для розміщення веб-сайту              ІНФОРМАЦІЯ_4  у мережі Інтернет - у реєстранта доменного імені     ІНФОРМАЦІЯ_3 та/або отримувача послуг хостингу.
Як вбачається з поданої заяви, заявник просить витребувати дані про реєстранта доменного імені        ІНФОРМАЦІЯ_3 ; дані про отримувача послуг хостингу щодо розміщення програмного забезпечення веб-сайту              ІНФОРМАЦІЯ_4  на спеціалізованому веб-сервері та забезпечення доступу до нього з мережі Інтернет.
Крім того, як вбачається з довідки дочірнього підприємства «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес» №36/2021-Д від 03.02.2021 для встановлення власника веб-сайту           ІНФОРМАЦІЯ_4 , необхідно витребувати дані про володільця облікового запису, що використовується для розміщення веб-сайту             ІНФОРМАЦІЯ_4  у мережі Інтернет - у реєстранта доменного імені     ІНФОРМАЦІЯ_3 та/або отримувача послуг хостингу.
Статтею 3 Конституції України закріплено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Відповідно до Преамбули Загальної Декларації прав людини визнання гідності, яка властива всім членам людської сім`ї, і рівних та невід`ємних їх прав є основою свободи, справедливості та загального миру.
 
Відповідно до ст.ст.28, 68 Конституції України кожен має право на повагу до його гідності та ніхто не може бути підданий такому поводженню, що принижує його гідність. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
 
Згідно зі ст. ст. 277, 297, 299 Цивільного кодексу України, ч. 4 ст.32 Конституції України, статтею 10 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, фізична особа має права на недоторканність своєї честі, гідності та ділової репутації, їх захист, а також право на спростування недостовірної інформації особою, яка поширила таку інформацію.
 
Пунктом 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 27 лютого 2009 року «Про судову практику у справах про захист гідності та честі фізичної особи, а також ділової репутації фізичної та юридичної особи» передбачено, що «юридичним складом правопорушення, наявність якого може бути підставою для задоволення позову, є сукупність таких обставин:
а)         поширення інформації, тобто доведення її до відома хоча б одній особі у будь-який спосіб; 
б)        поширена інформація стосується певної фізичної чи юридичної особи, тобто позивача;
в)        поширення недостовірної інформації, тобто такої, яка не відповідає дійсності;
г)        поширення інформації, що порушує особисті немайнові права, тобто або завдає шкоди відповідним особистим немайновим. благам, або перешкоджає особі повно і своєчасно здійснювати своє особисте немайнове право».
 
Відповідно до норм ч. 4, 7 ст. 277 ЦК України спростування недостовірної інформації здійснюється особою, яка поширила інформацію та у такий же спосіб, у який вона була поширена. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань, звертатися за захистом до суду.
 
Таким чином, ст. 55 Конституції України закріплено фундаментальний принцип судового захисту всіх порушених прав людини і громадянина. Надання громадянам права на реалізацію судового захисту їх порушених конституційних прав є невід`ємним елементом законності у державі. Можливість отримати судовий захист порушеного чи оспорюваного суб`єктивного права чи охоронюваного законом Інтересу є одним з найважливіших прав особистості, що суттєво визначає її місце у суспільстві.
 
Тому реалізація права на судовий захист має не тільки юридичне, але й суттєве соціально-політичне значення. Судовий захист надається кожному, хто має на нього право та потребує його. Будь-яка особа, що вважає своє право порушеним, має можливість звернутися за судовим захистом.
 
Згідно роз`яснень, викладених у пункті 9 Постанови Пленуму ВСУ від 27.02.2009р. №1, відповідачами у справі про захист гідності, честі чи ділової репутації є фізична або юридична особа, яка поширила недостовірну інформацію, а також автор цієї інформації. Якщо позов пред`явлено про спростування інформації, опублікованої в засобах масової інформації, то належними відповідачами є автор і редакція відповідного засобу масової інформації чи інша установа, що виконує її функції, оскільки згідно зі статтею 21 Закону про пресу редакція або інша установа, яка виконує її функції, здійснює підготовку та випуск у світ друкованого засобу масової інформації.
 
У пункті 12 цієї ж Постанови вказано, що належним відповідачем, у разі поширення оспорюваної інформації в мережі Інтернет, є автор відповідного інформаційного матеріалу та власник веб-сайта, особи яких позивач (представник позивача)  повинен установити та зазначити в позовній заяві.
Як вбачається зі змісту заяви, автор статті  «ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІНФОРМАЦІЯ_2 не був зазначеним, відповідно до чого апелянт не міг самостійно визначити належного відповідача у даному спорі, тому звернувся до суду із заявою про забезпечення доказів до подання позовної заяви.
Відповідно до ст. 1 ЗУ «Про авторське право і суміжні права» власник веб-сайту особа, яка є володільцем облікового запису та встановлює порядок і умови використання вебсайту. За відсутності доказів іншого власником веб-сайту вважається реєстрант відповідного доменного імені, за яким здійснюється доступ до веб-сайту, і (або) отримувач послуг хостингу.
 
 Заявник для визначення належного відповідача, скористався послугами дочірнього підприємства «Центр компетенції адресного простору мережі Інтернет» консорціуму «Український центр підтримки номерів і адрес», за результатами відповідної довідки №36/2021 -Д від 03.02.2021 дослідження інформаційного наповнення веб-сайту https://www. mvks.com.ua встановлено, що останній позиціонує себе в якості веб-сайту новин « МІЙ ХЕРСОН », на якому розміщені, зокрема, наступні ідентифікатори - адреса електронної пошти:  ІНФОРМАЦІЯ_5 . Проте, наведені ідентифікатори не надали можливості встановити власника веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Враховуючи вищевказане та те, що заявником здійснено можливі дії для визначення належного відповідача, надано докази того, що останнім не вдалось встановити власника веб-сайту ІНФОРМАЦІЯ_4, однак суд першої інстанції не дослідив і не перевірив вказані доводи заявника, не дав їм ніякої правової оцінки та дійшов помилкового висновку щодо недоведеності заявником існування у нього складнощів у витребуванні доказів.
За змістом ст. 6 ЦПК України суд зобов`язаний здійснювати правосуддя на засадах рівності учасників цивільного процесу перед законом і судом незалежно від будь-яких ознак.
Згідно з частинами першою-третьою статті 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною у практиці ЄСПЛ (рішення у справах «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції в достатній мірі не виклав мотиви, на яких вона базується, адже право на захист може вважатися ефективним тільки тоді, якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином судом вивчені усі їх доводи, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення ЄСПЛ у справах «Мала проти України»; «Суомінен проти Фінляндії»).
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала про відмову у забезпеченні доказів у даній справі постановлена судом з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм процесуального права, а тому відповідно до ст. 376 ЦПК України вона підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про часткове задоволення заяви.
Заява задовольняється частково, оскільки відповідно до вищенаведеної довідки від 03.02.2021 року у "ТОВ Інтернет Інвест"можливо витребувати з допомогою судового рішення: дані про реєстранта доменного імені     ІНФОРМАЦІЯ_3 , а дані про отримувача послуг хостингу щодо розміщення програмного забезпечення веб-сайту           ІНФОРМАЦІЯ_4 на спеціалізованому веб-сервері та забезпечення доступу до нього з мережі Інтернет - у хостинг провайдера цього веб-сайту - Arvid Logicum OU; дані проволодільця облікового запису, що використовується для розміщення веб-сайту              ІНФОРМАЦІЯ_4  у мережі Інтернет - у реєстранта доменного імені             ІНФОРМАЦІЯ_3  та/або отримувача послуг хостингу.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ч.8-9 ЦПК України передбачено, що особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали.
У разі неповідомлення суду про неможливість подати докази, витребувані судом, а також за неподання таких доказів з причин, визнаних судом неповажними, суд застосовує до відповідної особи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом.
Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов`язку подати витребувані судом докази.
Виконання даної ухвали відповідно до ЦПК України має здійснювати суд першої інстанції.
  Керуючись ст.ст.  367, 368, 376, 381- 384, 389 ЦПК України, суд,- 
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2  задовольнити частково.
Ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва від 05 травня 2021 року скасувати, та постановити нову наступного змісту.
Заяву представника ОСОБА_1 , подану в інтересах ОСОБА_3 про забезпечення доказів задовольнити частково.
Витребувати у Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтернет Інвест» (місцезнаходження: 01042, м. Київ, Новопечерський провулок, буд. 3, корп. 2, офіс 9; фактична адреса: (офіс): 01033, м. Київ, вул. Гайдара, буд. 50-Б) дані про реєстранта доменного імені myks.com.ua.
В задоволенні решти заяви відмовити.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови  складено 17 серпня 2021 року.
Судді:                                                                                                    О.В. Желепа 
 
                                                                                                                В.А. Кравець 
 
О.Ф. Мазурик